سید محمد صادق علم الهدی

مدرّس سطح عالی و خارج حوزه علمیه قم

ورود اعضا

جدیدترین پیام‌ها

  • مطلبی غیر قابل انتشار! در باب معاش طلبه‌ها

    احمد 135
    با عرض سلام خدمت حضرت استاذ واقعا مطالبی که فرمودید جز حق چیز دیگه ای نبود به ولله قم دوستی دارم ...
     
  • کفایه فشرده

    مسعود
    سلام استاد بزرگوار آیا منتظر باشیم دوره فشرده کفایه و فلسفه قسمت های دومش رو برای دانلود قرار بدین؟ ایا ...
     
  • تحصیل و تحقیق در مدرسه علمیه آیت‌الله لنگرودی

    محمدجواد پارسانیا
    با سلام بنده چهار سال در حوزه شهرستان ادبیات عرب تدریس کردم. ولی حکم تدریس ندارم آیا امکان تدریس ...
     
  • ارتباط حضوری

    تقی پور
    استاد ارجمند، خیلی خواهش کردم بزرگواری بفرمایید و فشرده کفایه 2بخش دیگر آن ونهایه الحکمه را شدیدا جهت ...
     
  • کفایه فشرده

    تقی پور
    باعرض سلام وادب محضر استاد عزیز وارجمند، بزرگواری بفرمایید بانزدیک شدن به ایام امتحانات پایان سال، ...
جمعه, 03 مرداد 1393

گفتاری در ماهیت عیب و بعضی از مصادیق آن

 

مبحث اوّل: ماهیت عیب

از آنجا که در روایاتی از قبیل صحیحه زراره[1]، خیار عیب[2]، بر مفهوم عیب و عَوار معلّق شده است، فقها در صدد آن شده اند تا معنای این دو را بیابند و معیاری برای صدق آن به دست دهند.

جوهری در کتاب صحاح عوار را مرادف عیب دانسته است، اما خود عیب به چه معناست و معیار صدق آن چیست؟

به نظر می‌رسد از دید عرف و لغت[3] عیب عبارت است از نقص شیء از مرتبه صحّت، همانگونه که کمال عبارت است از مزیّت شیء بر مرتبه صحت. پس صحت مرتبه ایست میان عیب و کمال.

اما صحّت چیست؟

صحت عبارت است از مقتضای ماهیت شیء به خودی خود (فی نفسه).

بنابراین مرتبه صحت مشتمل است بر مجموعه اوصافی است که ماهیت و حقیقت شیء ـ که بین تمام افراد آن مشترک است ـ اقتضای آن را دارد، اما عیب و کمال اوصافی هستند که شیئ تحت تأثیر امور خارج از ماهیت خود متصف به آنها می‌شود.

گاه مقتضای ماهیت شیء معلوم است: مانند مقتضای ماهیت و حقیقت حیوان[4]: به راحتی از خارج می‌توان فهمید که کوری عیب حیوان است، همانگونه که سواد خواندن و نوشتن کمال عبد و مهارت آشپزی کمال کنیز است.

اما اگر مقتضای ماهیت شیء معلوم نبود با چه اماره‌ای می‌توان آن را شناخت؟

اماره اغلبیّت

غالب فقها معتقدند که با ملاحظه حال اغلب مصادیق یک ماهیت، می‌توان مقتضای فی نفسه آن را تعیین کرد؛ بر این اساس هر گاه اغلب افراد یک شیء واجد صفتی باشند، آن صفت مقتضای ماهیت آن شیء دانسته می‌شود و فقدان آن تحت تأثیر عوارض خارج از ماهیت قلمداد می‌گردد.

البته گاه می‌شود که اغلب افراد یک شیء تحت تأثیر یک عارضه فراگیر خارج از ماهیت آن، متّصف به صفتی باشند، اما با این وجود عرف و عادت[5] عقلاء چنین است که از ملاحظه حال اغلب افراد یک ماهیت، ظن به صفات سایر افراد آن یابند.

ممکن است این سؤال به ذهن آید که این ظن چگونه برای عرف حاصل شده است؟ در حالیکه ممکن نیست دلیل وجود یک صفت در این فرد خاص مثلاً، وجود آن در سایر افراد باشد، زیرا هیچگاه نمی‌توان ـ ولو به نحو ظنّی ـ با جزئی بر جزئی استدلال کرد.

راز مطلب این است که ابتدا عرف با ملاحظه صفات موجود در اغلب افراد، به نحو ظنی صفاتی را که مقتضای ماهیت مشترک میان آنهاست، کشف می‌کند و به عبارت دیگر از ملاحظه جزئیات، ظن به کلی می‌یابد، آنگاه این صفات را به تمام افراد تعمیم می‌دهد. بدینسان با کلی (مقتضای ماهیت) بر جزئی استدلال می‌کند.

بنابر آنچه گفته شد پاسخ در پرسش زیر روشن می‌شود:

1ـ چرا بسیاری از فقها عیب را به «خروج از مجرای طبیعی» تعریف کرده اند؟

زیرا مرادشان از مجرای طبیعی، همان مقتضای خلقت اصلی یا به تعبیر دیگر: مقتضای ماهیت شی است.

2ـ چرا مقتضای خلقت اصلی را حال اغلب افراد می‌دانند و چرا تخلّف از حال اغلب افراد را، اگر به نقص باشد، عیب و اگر به مزیت باشد کمال می‌شمرند؟

زیرا بر اساس حال اغلب افراد (به عنوان یک اماره عرفی) مقتضای خلقت اصلی را می‌شناسند و بر اساس مقتضای خلقت اصلی، عیب و کمال را تشخیص می‌دهند، از همین روست که در کتب فقهی آورده اند: خراج یک زمین زراعی، اگر مطابق با خراج اغلب زمینهای زراعی باشد، عیب محسوب نمی‌شود، اما اگر از خراج آنها بیشتر باشد عیب، واگر کمتر باشد کمال است[6].


قوله:‌ ثمّ لو تعارض مقتضی الحقيقة الأصلية ... 356

تعارض مقتضای اصلی ماهیت شیء با حال اغلب افراد

اگر حال اکثر افراد ماهیت، به دلیل عارضه‌ای خارج از ذات ماهیت، با مقتضای اصلی ماهیت شیء و به تعبیر دیگر: مقتضای طبیعت اولی شیء، متفاوت شد، آیا ترجیح با حال اغلب افراد است یا مقتضای طبیعت اولی شیء؟ مفاهیم صحت و عیب و کمال را بر اساس کدام یک باید تطبیق داد؟

در پاسخ این پرسش دو جه را می‌توان مطرح کرد:

وجه اول: معیار انطباق مفاهیمِ صحت و عیب و کمال، حال اغلب افراد است.

از آن رو که عرفاً مقتضای ماهیت شیء بر اساس حال اغلب افراد شناخته می‌شود، معیار اصلی انطباق مفاهیمِ مزبور، حال اغلب افراد است، بنابراین اگر حال اکثر افراد ماهیت، با طبیعت اولی شیء متفاوت شد، ترجیح با حال اغلب افراد بوده و شیء بر اثر این غلبه، طبیعتی ثانوی و اعتباری خواهد داشت که باید مفاهیم صحت و عیب و کمال را بر اساس آن تطبیق داد.

به همین جهت است که نفس ثبوت خراج بر زمین زراعی را عیب ندانستیم؛ زیرا هر چند مقتضای طبیعت اصلی و اولی آن خراج نیست، اما از آنجا که بر اغلب اراضی کشاورزی خراج بسته می‌شود، مقتضای طبیعت ثانوی آن چنین شده است.

و شاید به همین علت باشد که فقها بدون هیچ اختلافی، ثیبوبت[7] کنیز را ـ که بر خلاف طبیعت اصلی آن است ـ عیب او نشمرده اند؛ چرا که اغلب کنیزان ثیِّب بوده اند.

حال بنابر این قول، در فرض تعارض اگر مقتضای طبیعت اولی شیء نسبت به حال اغلب افراد مزیّت محسوب شود کمال است و اگر نقص به حساب آید عیب است. مانند بکر بودن کنیز بالغ که کمال اوست و مانند مختون نبودن عبد بزرگسال که عیب اوست.

البته در مثال اخیر ممکن است کسی بگوید: مجرّد ختنه نشدن عبد عیب او نیست، بلکه عیب در فرضی است که ختنه برای وی خطرناک باشد، شاهد آن هم این است که غلفه[8] را صرفاً عیب عبد بزرگسال دانسته اند.

وجه دوم: معیار انطباق مفاهیمِ صحت و عیب و کمال، همان طبیعت و حقیقت اولی است.

عرفاً به راحتی می‌توان تصوّر کرد که اکثر افراد ماهیت، به دلیل عارضه‌ای خارج از ذات ماهیت معیوب باشند و یا آنکه واجد کمالی به حساب آیند، بنابراین ملاک صحت، همان طبیعت و حقیقت اصلی و اولی است و تخلف از آن به نقص، عیب است و به مزیت کمال، هر چند این عیب و کمال موافق حال اغلب افراد باشد.

بنابر این وجه، اگر مشتری بعد از عقد متوجه عیب مبیع شود، دو حالت دارد:

1ـ اگر این عیب در اغلب افراد نباشد، برای وی خیار عیب ثابت است و فرقی نمی‌کند که عقد بیع به سلامت مبیع از عیب (صحّت) مقیّد شده باشد، و یا به صورت مطلق انشاء شده باشد.

2ـ اگر این عیب در اغلب افراد باشد، تنها اگر عقد بیع مقیّد به سلامت مبیع از عیب باشد، برای مشتری خیار عیب ثابت است، اما اگر مطلق باشد، ثابت نیست؛ زیرا مقتضای اطلاق عقد بستگی به حال اغلب افراد دارد، از این رو اگر عیب در اغلب افراد نباشد، اطلاق عقد، مقتضی التزام هر یک از متعاقدین به سلامت و صحت عوض است، درست به مانند وقتی که این سلامت صریحاً در عقد شرط شود، اما اگر اغلب افراد مبتلی به این عیب باشند، مقتضای اطلاق عقد التزام به برائت آنهاست از عیب.

 

قوله:‌ وتظهر الثمرة فيما لو شرط المشتري البکارة والختان ... 358

ثمره عملی دو وجه مزبور در ماهیت عیب

گفتیم که معیار صدق عیب، یا نقص از حال اغلب افراد است که به آن نقص نادر می‌گوییم و یا نقص از مقتضای خلقت اصلی است که بدان نقص خَلقی می‌گوییم، حال چه ثمره‌ای بر این دو وجه مترتب است؟

ثمره در فرضی آشکار می‌شود که مشتری در عقد بیع سلامت مبیع از نقصی که اغلب افراد ماهیت بدان مبتلی هستند را شرط کند، مانند بکارت کنیز، و یا مزیتی که اکثر افراد ماهیت از آن بهره مندند را شرط کند، مانند ختنه عبد.

وجود نقص (ثیبوبت) یا فقدان مزیت (غلفه) در مبیع، بنا بر وجه اول ، مصداق تخلف مبیع از شرط بوده و وی خیار تخلف شرط خواهد داشت که تنها به او حق فسخ بیع را می‌دهد. اما بنا بر وجه دوم مصداق عیب بوده و وی خیار عیب خواهد داشت که علاوه بر حق فسخ، امکان اخذ ارش را نیز به او می‌دهد.

وجه مختار

اقوی وجه دوم است که معیار صدق عیب را نقص خَلقی می‌دانست؛ زیرا عرف نقص فرد از خلقت اصلی را عیب می‌شمرد، هر چند که این نقص دامنگیر اغلب افراد ماهیت باشد، به عنوان مثال عرفاً خرابی دندان عیب است هر چند اغلب افراد جامعه بدان مبتلی باشند، بنابراین در فرض اطلاق عقد، عیب در صورتی موجب خیار است که اغلب افراد، از آن عاری باشند.

اما توجه به این نکته ضروری است که در صورت تعارض حال اغلب افراد نوعِ شیء با حال اغلب افراد صنف آن، دومی مقدم است و باید معیار مقتضای اطلاق عقد باشد.

به عنوان مثال: ثیبوبت هر چند نسبت به نوع کنیز وصف اغلبی است اما نسبت به کنیز صغیر، نادر محسوب می‌شود، بنابر این اگر مشتری در قالب عقد مطلق، کنیز صغیری را خرید و وی ثیّب از آب در آمد، مقتضای اطلاق عقد، التزام بایع به بکارت کنیز است و مشتری خیار عیب خواهد داشت.


قوله: ثمّ إنّ مقتضی ما ذکرنا دوران العيب ... 359.

دخل نقص مالیّت در صدق عنوان عیب

حال این سؤال مطرح است که اگر این نقص عرفاً موجب کاهش ارزش مالی شیء نشود ـ بلکه بر آن بیافزاید ـ آیا بازهم عنوان عیب بر آن صدق می‌کند؟ خصوصاً با توجه به آنکه اخذ ارش در چنین مواردی بی معناست؟

مثلاً عبد خصیّ از آن جهت که در اندورونیها و حرمسراها کاربرد ایمن داشت مورد توجه بسیاری از اشراف و متمولین بود، به گونه‌ای که حاضر بودند نسبت به عبد سالم بهای بیشتری بابت آن بپردازند. یا آنکه چهارپای خصیّ (اخته) نیز بدان جهت که فاقد هیجانات حیوانی مزاحم بود، قیمت بیشتری داشت، آیا با این وصف خِصاء به عنوان یک نقص خلقی که موجب نقص مالی نمی‌شود، مصداق عیب است[9]؟

دو پاسخ به این پرسش داده شده است:

1ـ بنابر آنچه گذشت پاسخ این پرسش مثبت است؛ چرا که در تعیین معیار صدق عیب، صرفاً به نقص نادر (نقص از حال اغلب افراد) یا نقص خَلقی (نقص از مقتضای خلقت اصلی) اشاره شد، بدون آنکه به بعد مالی شیء و کاهش یا افزایش ارزش مالیت آن دخالتی داده شود. بنابراین اگر معیار عیب را صرفاً نقص خلقی بدانیم عیب، همین که شیء فی نفسه (بما هو هو) و به لحاظ مقتضای عنوان آن که مطابق با خلقت اصلی است، ناقص باشد، معیوب خواهد بود و لو آنکه بما هو مالٌ و به لحاظ ارزش مالی آن، مزید بر اغلب افراد آن عنوان باشد.

بنابراین در مثالهای فوق، عبد و چهارپای خصی فی نفسه و با ملاحظه مقتضای خلقت اصلی معیوب است، هر چند بهای بیشری نسبت به سالم دارند، و از همین روست که برخی فقها در خصاء عبد، صرفاّ فتوا به جواز رد داده اند نه جواز اخذ ارش[10].

2ـ احتمال قوی دارد که پاسخ این پرسش منفی باشد و گفته شود تنها نقصی که موجب کاهش ارزش مالی شود عیب است.

آنگاه این سؤال مطرح می‌شود که از چه رو برخی فقها در مثل عبد خصیّ، فتوا به جواز رد داده اند؟

پاسخ آن است که: این جواز رد از باب خیار تخلف خیار شرط است نه خیار عیب؛ زیرا از آنجا که غالب افراد حیوان فاقد نقصی از قبیل خِصاء و ... هستند، مقتضای اطلاق عقد آن است که مشتری بر خرید این حیوان به شرط سلامت از این قبیل نقصها اقدام کرده باشد، که تخلف از آن موجب ثبوت خیار تخلف شرط می‌شود[11].

ثمره میان دو قول موجود

خلاصه آنکه در آن نقص خلقی که موجب نقص مالی نمی‌شود دو احتمال بلکه دو قول مطرح شد:

برخی چنین نقصی را عیب می‌دانند و اطلاق عقد را مقتضی ثبوت خیار عیب میدانند، برخی نیز آن را عیب نمی‌دانند و اطلاق عقد را مقتضی ثبوت خیار تخلق شرط می‌دانند.

دو ثمره عملی میان این دو قول می‌توان بیان کرد:

1ـ جواز رد مبیع وعدم جواز آن

فقها در موارد ثبوت عیب، اموری را که مانع ردّ مبیع معیوب می‌شود، برشمرده اند از قبیل تصرف مشتری یا تلف و حدوث عیب جدید در دست او، اگر این امور را در موارد تخلف شرط مانع ردّ ندانیم، ثمره نخست در هنگام بروز این موانع آشکار می‌شود؛ چرا که بنابر قول نخست رد مبیع جایز نیست، اما بنابر قول دوم جایز است.

قوله: فتأمل.

شاید مراد شیخ از «فتأمّل» اشاره باشد به آنچه که وی در صفحه 327 در ذیل مسأله «یسقط الردّ و الأرش معاً باُمورٍ» آورده است:

إلا أن يقال: إنّ المقدار الثابت من سقوط الردّ بالتصرّف هو مورد ثبوت الأرش، وإلا فمقتضى القاعدة عدم سقوط الرد بالتصرّف.

از آنجا که در چنین مواردی ارش نیز ثابت نیست، دیگر خیار معنی ندارد، پس باید این موانع رد را مختص موارد ثبوت ارش دانست تا اگر غرض مشتری به سلامت مبیع تعلق داشت، پیش پای وی راهی برای تدارک ضرر باشد[12]، پس فرقی در جواز رد میان ثبوت خیار عیب یا خیار تخلف شرط در نقص خلقیِ غیر موجب نقص مالی نیست[13].

2ـ ضمان بایع و عدم ضمان وی

اگر چنین نقصی بعد از عقد و قبل از قبض مشتری یا در زمانی که مشتری خیار فسخ دارد پدید آید، ثمره دوم آشکار می‌شود؛ زیرا:

بنا بر قول نخست بایع ضامن این نقص است؛ به این معنی که مشتری خیار فسخ خواهد داشت[14]؛ زیرا طبق این قول چنین نقصی عیب محسوب می‌شود و مشمول اطلاق قول فقها می‌شود که گفته اند: بایع قبل از قبض مشتری یا در زمان ثبوت خیار برای وی، ضامن عیب مبیع است[15].

اما بنا بر قول دوم از آن جهت که این نقص صرفاً فقدان صفت مشروط در عقد به حساب می‌آید، دلیلی[16] وجود ندارد که بایع قبل از قبض مشتری یا در زمان ثبوت خیار برای وی، ضامن آن باشد.

قوله:‌ للنظر فی کلا شقّي الثمرة مجالٌ:

هر دو شق ثمره دوم قابل مناقشه است[17]:

زیرا مبنای این ثمره اطلاق قولی است که به فقها نسبت داده شده است و مقصود از آن این دو قاعده فقهی است که یکی برگرفته از نبوی «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه[18]» و دیگری برآمده از اخبار دال بر قاعده «التّلف في زمن الخيار ممّن لا خيار له» است. حال با توجه به این نکته:

اولاً: موضوع دو قاعده فوق، عنوان «تلف» است نه «عیب»، و عنوان تلف هر چند همانگونه که عرفاً بر زوال عین منطبق است، بر زوال وصف نیز منطبق است، اما زوال وصف در صورتی عرفاً تلف محسوب می‌شود که موجب کاهش قابل توجه مالیت شیء شود، بنابراین نمی‌توان امثال خصاء عبد را ـ که چه بسا بر مالیت آن بیافزاید ـ تلف عبد دانست[19]، پس آنچه که به استناد این دوقاعده در شق اول ثمره گفته شد که بنا بر صدق عنوان عیب بر نقصی مانند خصاء، بایع ضامن آن است، قابل قبول نیست.

ثانیاً: اگر بپذیریم که هر زوال وصفی تلف است، عنوان تلف همانگونه که شامل عیبی که موجب کاهش مالیت نیست می‌شود، شامل فقد وصف مشروط در عقد نیز می‌شود. و از آنجا که مستفاد از دليل دو قاعده فوق الذکر تنزيل تلف بعد از عقد و قبل از قبض یا در زمان خيار، به منزله تلف قبل از عقد است که در قبال آن بایع ضامن است، فقد وصف مشروط در عقد نیز بعد از عقد و قبل از قبض یا در زمان خيار، به منزله فقد وصف قبل از عقد است که مضمون بر بایع است[20]. پس آنچه که در شق دوم این ثمره گفته شد که اگر عنوان عیب بر نقصی مانند خصاء صدق نکند، بایع از آن مبرّا است، قابل قبول نیست.

استدلال به مرسله سیاری بر قول نخست

برخی برای اثبات آنکه نقص خلقی مطلقاً عیب بوده و موجب ثبوت خیار عیب است، به مرسله سیّاری تمسک کرده اند.

در این مرسله وقتی ابن ابی لیلی ـ از قضات عامه ـ از محمد بن مسلم روایتی پیرامون عیب بودن عدم رویش مو بر عانه کنیز می‌طلبد، وی در پاسخ می‌گوید: در این باره نصی نمی‌شناسم، اما امام باقر برایم از نبی اکرم (ص) نقل کرده است که: «کلّ ما کان فی أصل الخلقة، فزاد أو نقص فهو عیبٌ»، ابن ابی لیلی گمشده خود یافته و به محکمه بازمی گردد و حکم به عیب می‌کند.

نحوه استدلال

اطلاق این حدیث که در آن (صریحاً) زیاده بر اصل خلقت یا نقصان از آن، عیب دانسته شده است، ظهور در این دارد که هر گونه خروج شیء از مجرای طبیعی آن ـ هر چند ناچیز و عرفاً مطلوب ـ عیب است. و این ظهور دو مؤیّد دارد؛ چرا که هم محمد مسلم از حدیث نبوی مزبور، عیب بودن «بی مویی عانه کنیز» را فهمیده است و هم ابن ابی لیلی. و بومویی عانه کمترین حد خروج شیء از مجرای طبیعی است که به قرینه گفته ابن ابی لیلی: «إنّ الناس لیحتالون لهذا بالحیل...» و عدم انکار خریدار کنیز، عرفاً مطلوب است.

فهم محمد بن مسلم به عنوان یک شاگرد برجسته امام باقر از اینجا بدست می‌آید که وی گفت: «اما نصّاً فلا أعرفه و لکن حدّثنی...»، اینکه او ابتدا وجود نص صریح در عیب بودن بی مویی عانه را نفی کرد اما در ادامه با تعبیر «لکن» نبوی مزبور را در پاسخ ابن ابی لیلی روایت کرد، نشان می‌دهد که از نظر او این حدیث، «ظهور» در مورد سؤال ـ یعنی عیب بودن بی مویی عانه ـ دارد.

و فهم ابن ابی لیلی به عنوان یک قاضی آشنا به روایات و موضوعات و مورد اعتماد مردم، از گفتار و کردار او به دست می‌آید؛ چرا که وقتی محمد بن مسلم روایت نبوی را برای او خواند مشکل خود را حل شده یافته، به وجد آمد و گفت: حسبک! و سپس به میان قوم خود بازگشت و به عیب بودن عدم بی مویی عانه حکم کرد.

بنابراین هر گونه نقص از خلقت اصلی ـ هر چند موجب کاهش مالیت شیء نشود ـ عیب بوده و موضوع خیار عیب است.

اشکال بر استدلال

انصاف آن است که مرسله سیّاری دلالتی بر عیب بودن هر گونه خروج از مجرای طبیعی ندارد؛ به چهار دلیل:

اوّلاً[21]: به نظر می‌آید بی مویی عانه که در این مرسله مورد اعتراض خریدار است، نه فقط عرفاً امر مطلوبی نیست، بلکه عیبی موجب کاهش مالیت شیيء بوده است و بر همین اساس از محل بحث خارج است.

توضیح: ظاهر آنچه در این حدیث حکایت شده است این است که خریدار صرفاً از جهت بی مویی عانه کنیز متقاضی رد آن نبوده است، بلکه تقاضای رد او از جهت عدم رویش مو بر عانه از بدو تولد ـ که می‌تواند نشان از بیماری او (نقص مادرزاد یا انحراف مزاج) باشد ـ بوده است؛ شاهد این معنی آن است که خریدار در توجیه تقاضای رد خود به «لم أجد علی رکبها شعراً» اکتفاء نکرد و چنین افزود: «وزعمت أنّه لم یکن لها قطّ».

اشکال: بله، ممکن است خریدار چنین چیزی را مد نظر داشته باشد، اما ابن ابی لیلی علی رغم آنکه به نظر می‌رسد این نقص نشان از بیماری نمی‌یافت، بلکه آن را عرفاً مطلوب می‌دانست و موجب کاهش مالیت نمی‌دید، مسأله را با محمد بن مسلم در میان نهاد و آن دو به اتفاق بر اساس نبوی مزبور آن را عیب به حساب آوردند، آیا این نشان نمی‌دهد که از نگاه آن دو، عیب می‌تواند عرفاً مطلوب و غیر کاهنده از مالیت باشد؟

جواب: این گفته ابن ابی لیلی: «إنّ الناس ليحتالون لهذا بالحيل حتى يذهبوه! فما الّذي كرهت؟!» دلالت ندارد که وی بی مویی مادر زاد کنیز را عرفاً مطلوب می‌دانست و موجب کاهش مالیت نمی‌دید، بلکه چون او حکم این کنیز را نمی‌دانست، در صدد بیان مغالطه‌ای برآمد تا بلکه بدان وسیله نزاع را فیصله دهد؛ زیرا اینکه مردم برای زائل کردن موهای زائد بدن یا تراشیدن موی سر خود، چاره‌ها می‌اندیشند دلالت ندارد بر این که عدم رویش مو بر بدن یا سر به دلیل نقص مادرزاد یا بیماری، از دید آنها امر مطلوبی باشد.

خلاصه آنکه: آنچه از این روایت استفاده می‌شود آن است که بی مویی عانه اگر به نحو قطعی و یا احتمالی نشانه مرضی باشد عیب است و موجب کاهش قیمت، و این البته کم عیبی نیست و فقها کمتر از آن را موجب کاهش مالیت شیيء و در نتیجه سبب ثبوت ارش دانسته اند.

ثانیاً: اگر بپذیریم اطلاق این حدیث نبوی ظهور دارد که هر گونه نقص از خلقت اصلی عیب محسوب می‌شود، برای این عیب فقط حکم جواز رد ثابت است، نه سایر احکام مربوط به عیب و خیار عیب.

مراد نبی اکرم (ص) از حدیث «كلّما كان في أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عيب» بیان معیار صدق عیب است تا احکام عیب بر آن مترتب شود، اما از آنجا که آنچه که در میان مردم غالب و شایع است و به ذهن در بدو امر خطور می‌کند رد معیوب است، تا آنجا که مشهور شده است: «کل معیوب مردود»، این حدیث نبوی را فقط می‌توان ناظر به جواز رد معیوب دانست، نه باقی احکام مربوط به عیب و خیار عیب از قبیل: عدم جواز رد معیوب بر اثر بروز یکی از موانع ردّ در خیار عیب، ضمان بایع در قبال عیب مبیع در حد فاصل میان عقد بیع و قبض مشتری یا در زمان ثبوت خیار برای وی و ... [22]

و سابقاً دانستیم که حتی اگر بر نقص خَلقی غیر کاهنده از مالیت شیء، عنوان عیب صدق نکند بازهم جواز رد بر آن مترتب است، بنابراین ثمری بر این حدیث مترتب نیست.

قوله: فتأمّل.

شاید اشاره به این باشد که: اگر حدیث نبوی در مقام بیان معیار عیب است، چه وجهی دارد که فقط ناظر بر حکم شایع و ظاهر آن باشد؟ چرا که با صدق عنوان عیب لاجرم تمام احکام آن مترتب است.

بله، اگر دلیل حاوی تنزیل و تشبیه موضوعی به موضوع حکم دیگر باشد، گفته شده است که تنها ناظر بر حکم شایع و ظاهر منزَّل علیه است، مانند: «الصّلوة بالبيت طواف».[23]

ثالثاً[24]: حدیث نبوی در تعیین معیار عیب، مدلولی متفاوت از آنچه که در عرف شناخته شده است ندارد؛ زیرا مراد نبی اکرم قطعاً این نیست که هر گونه زیاده از اصل خلقت یا نقصان از آن عیب است؛ زیرا قطعاً خیلی از زیاده‌ها عیب نیست؛ مثل انبوهی موی کنیز و زیادی هوش و شدت بینایی چشم عبد، و همینطور است خیلی از نقصان ها: مثل ختنه بودن عبد و تراشیده بودن موی سر او.

بلکه مراد نبی اکرم از عیب، آن زیاده و نقصانی است که موجب نقص شیء از حیث آثار و خواص مترتب بر آن باشد، و روشن است که چنین نقصی از مالیت شیء می‌کاهد؛ زیرا بهایی که مردم بابت شیئی می‌پردازند به مقدار آثار و منافعی است که بر آن مترتب می‌بینند.

و در عرف نیز عیب چیزی جز زیاده و نقصان این چنینی نیست، پس نبوی در تعیین معیار عیب موافق با فهم عرف سخن گفته است.

رابعاً: اگر بپذیریم: نبوی در تعیین معیار عیب متفاوت از عرف سخن گفته است، نمی‌توان در تعیین موضوعات احکام از عرف ـ که معیار فهم الفاظ مأخوذ در لسان ادلّه است ـ دست برداشت مگر آنکه نص معتبری بر خلاف آن باشد؛ و حدیث مزبور ـ بر فرض تمامیت دلالت آن ـ هم به دلیل ارسال و هم به دلیل ضعف سیّاری[25] که راوی آن است (مُرسِل)، فاقد اعتبار است[26].

قوله: فافهم:

شاید اشاره باشد به انجبار ضعف حدیث مزبور به شهرت فتوایى و روايی[27]، این شهرت تا جایی است که لفظ حدیث به صورت قاعده مسلّم میان فقها شایع شده است[28]. مصنف خود نیز در جلد 5 صفحه 373 در ذیل عبارت «مسألة: الأكثر على أنّ الثيبوبة ليست عيباً في الإماء ...» به اطلاق این حدیث تمسّک کرده است.

مضاف بر آنکه مفاد آن نیز با برخی دیگر از احادیث موافق است[29].

قوله:‌ وقد ظهر ممّا ذکرنا: أنّ الأولی... 363

نظر نهایی مصنّف در تعریف عیب

از آنچه گفته شد آشکار می‌شود که بهتر است[30] در تعریف عیب همانند علامه در کتاب تحریر[31] ـ و مشابه آنچه وی در قواعد آورده[32] ـ گفته شود: عیب نقصان یا زیادتی در عین است که موجب کاهش مالیت آن در عادات تجّار (عرف بازار) می‌شود.

قید «کاهش مالیت در عادات تجار» به این معناست که تجار عادتاً به سبب وجود آن نقص یا زیاده، بهای کمتری در ازای شیء بپردازند. افزودن این قید از آن روست که بازاریان مالیت شیء را بر اساس اغراض و سلایق عمومی برآورد می‌کنند، بنابراین این قید موجب می‌شود تا در صدق عنوان عیب، کاهش مالیت شیء بر اساس اغراض شخصی بعضی از مشتریان اعتبار نداشته باشد.

از آنچه گفته شد معلوم می‌شود: اگر نقصی موجب شود مالیت شیء نزد برخی از مشتریانی که دارای سلایق و اغراض خاصی هستند افزایش یابد، به گونه‌ای که حاضر شوند بهای بیشتری بابت آن بپردازند، اما در عرف بازار موجب کاهش مالیت شیء باشد، عیب محسوب می‌شود. برخی از فقها خصاء را نقصی از این قبیل دانسته اند که فقط نزد جمع قلیلی، آنهم به واسطه اغراض فاسدی که دارند، موجب افزایش مالیت عبد است، اما درعرف بازار از قیمت آن می‌کاهد[33].

تعریف مزبور برآمده از فهم عرف است و شاید مراد حدیث نبوی و فقهایی که بمانند این حدیث، عیب را تعریف کرده اند نیز همین باشد. شاهد این مطلب می‌تواند خود علامه باشد؛ وی علی رغم آنکه در تحریر ابتدا نقص مالی را در تعریف عیب اخذ کرده است، اما در جمعبندی بحث خود، عیب را مطابق حدیث نبوی و همانند تعریف فقها، «کلّ ما زاد أو نقص عن أصل الخلقة» معرفی می‌کند.

کلام پسندیده علامه در معیار جواز ردّ

علامه حلی در کتاب تذکره، بعد از آنکه نقص مالیت را در تعریف عیب می‌گنجاند و سپس فهرست بلندی از مصادیق عیب را برمی شمرد، می‌نویسد: معیار جواز رد هر آن چیزی است که موجب شود یا مالیت شیء و یا عین شیء، نقصی یابد که: اولاً: به واسطه آن نقص غرض صحیحی (عقلایی و مشروع) فوت شود، و ثانیاً: در غالب افراد (نوع آن شیء) موجود نباشد.

این سخن علامه بسیار نیکوست! زیرا چنین نقصی را معیار ثبوت جواز رد قرار داده است، نه معیار صدق عیب.

معیاری که وی برای جواز رد ارائه داده است، شامل خصاء عبد می‌شود، هر چند از آن جهت که خصاء صرفاً موجب نقص خود عبد است نه نقص مالیت آن، عیب محسوب نمی‌شوند. چنانچه خود وی در موضع دیگری از کتاب تذکره درباره خصاء می‌گوید: اگر چه خصاء به یک اعتبار موجب افزایش قیمت عبد می‌شود، اما مجوّز رد آن است؛ زیرا گاه غرض مشتری به فحولیت عبد تعلق دارد و وی به گمان سلامت عبد اقدام به خرید آن را کرده است.

و از طرف دیگر معیار مزبور شامل نقصهایی مثل ثیّب بودن یا مختون نبودن بردگانی که از بلاد کفر آورده شده باشند نمی‌شود؛ زیرا در غالب افراد این گونه بردگان، چنین نقصهایی وجود دارد.

مراد فقهایی که عیب را صریحاً اعمّ دانسته اند

پیشتر گفته شد که شاید مراد فقهایی که عیب را مجرّد نقص از خلقت اصلی یا خروج از مجرای طبیعی دانسته اند و اشاره‌ای به نقص مالیت نکرده اند، همان تعریفی باشد ما از عیب ارائه کردیم و در آن نقص مالیت را معتبر دانستیم.

اما برخی از فقها ـ مانند شهید ثانی در مسالک ـ صریحاً اعتبار نقص مالیت در عیب را نفی کرده اند و عیب را اعم از نقصی دانسته اند که موجب کاهش مالیت شیء شود[34].

شاید مراد آنها از عیب، نه خود عیب، بلکه صرفاً آن چیزی باشد که موجب جواز رد است؛ زیرا سابقاً گفتیم که میان عیب و ردّ مقارنت بسیاری است، تا آنجا که مشهور شده است: «کلّ معیوب مردود».

بنابراین هر چند ظاهر عبارات این دسته از فقها نفی اعتبار نقصان مالیت در صدق عنوان عیب بر مبیع است، اما در واقع مقصودشان نفی اعتبار آن در جواز رد مبیع بوده اند.

به نظر می‌رسد محقق ثانی نیز لفظ عیب در عبارت علامه را حمل بر همین معنی (موجب جواز رد) کرده است.

مرحوم علامه در کتاب قواعد می‌فرماید: «حقیقت عیب خروج عن مجرى طبيعي است که به علت زياده یا نقصان موجبِ نقص مالیت حاصل شده است» و سپس در میان مصادیق فراوانی که برای عیب بیان می‌کند، جبّ و خصاء را نیز ـ هر چند که موجب افزایش مالیت شوند ـ مصداق عیب می‌شمرد.

محقق ثانی در جامع المقاصد ـ که شرح قواعد علامه است ـ می‌فرماید: لازم است این عبارت علامه: « زياده یا نقصان موجبِ نقص مالیت» با واژه «غالباً» تقیید بخورد، والا شامل جبّ و خصاء نمی‌شود؛ زیرا همانگونه که خود علامه نیز معترف است، چه بسا این دو موجب افزایش مالیت باشند[35].

وجه آنکه محقق ثانی این تقیید را لازم دانسته است چیست؟

دو احتمال مطرح است:

یا مقصود وی آن است که بگوید: در حقیقت عیب نقص مالی معتبر نیست، بنابراین باید «غالباً» را بر تعریف افزود تا دانسته شود که عیب همیشه موجب کاهش مالیت شیء نمی‌شود.

و یا می‌خواهد بگوید: مراد علامه از «حقیقت عیب»، سبب جواز رد است نه عیب حقیقی و آنچه سبب جواز رد است همیشه موجب کاهش مالیت شیء نمی‌شود.

به دو علت به نظر میرسد احتمال دوم صحیح باشد؛

1ـ بعضی از مثالهایی که علامه برای «حقیقت عیب» آورده است، نشان می‌دهد مراد وی بیان موجبات رد است نه بیان خصوص عیوب، مثل تب یک روزه که عرفاً عیب محسوب نمی‌شود[36].

2ـ علامه در ادامه آورده است: «عدم ختان در عبد كبير مجلوب، به شرط علم مشتري به مجلوب بودن او عیب نیست»، اگر مراد وی نفی عیب به معنای حقیقی آن باشد، لازمه اش آن است که عیب بودن عدم ختان در عبد مجلوب منوط بر علم مشتری باشد، در حالیکه علم و جهل مشتری به هیچ عنوان در صدق عنوان عیب دخالت ندارد، پس معلوم شود مراد او از عبارت فوق چنین است: عدم ختان در عبد كبير مجلوب، به شرط علم مشتري به مجلوب بودن او «موجب جواز رد» نیست؛ چرا که علم مشتری در جواز رد مبیع دخیل است.


قوله:‌ الکلام فی بعض افراد العيب، مسألة: لا إشکال ... 365.

مبحث دوم: بعضی از مصادیق عیب

پس از طرح مبحث ماهیت شناسی عیب، نوبت به مبحث دوم می‌رسد که در صدد شناخت مصادیق عیب است، این مبحث مشتمل بر هشت مسأله و یک خاتمه است، اما از آنجایی که مباحث مطرح شده در آن ـ به استثناء مسأله هفتم ـ مربوط به عیوب خاص عبد و کنیز است، و در زمان حاضر موضوع آنها منتفی است، از باب نمونه فقط به بیان مسأله اول ـ که دربردارنده عیوب مسلَّم عبد و کنیز است ـ خواهیم پرداخت و سپس مسأله هفتم را به تفصیل شرح خواهیم داد.

مسأله اول: عیوب اجماعی عبد و کنیز

اشکال و اختلافی نیست که بیماری و مرض، عیب عبد و کنیز است، تا آنجا به اقتضای اطلاق عبارات بعضی از فقها و طبق تصریح بعضی دیگر، تب یک روزه عبد در روز خرید نیز عیب است.

علامه در تذکره فهرست بلندی از عیوب عبد و کنیز ارائه کرده است و آن را اجماعی عنوان نموده است، حجم قابل توجهی از این فهرست را امراض مختلف تشکیل می‌دهند: امراضی مانند: جذام، پیسی، کوری، لنگی، کری، لالی، لوچی و ...

وی همچنین مواردی از قبیل: استحقاق اعدام به سبب ارتداد عبد یا قصاص، استحقاق قطع عضو به سبب سرقت یا جنایت و استسعاء عبد به ادای دین[37] را نیز بالاجماع عیب دانسته است.

البته لازم به ذکر است که تب یک روزه را نمی‌توان عیب حقیقی دانست؛ زیرا موجب کاهش قیمت عبد نمی‌شود مگر آنکه خریدار ندارد که این تب بیش از یک روز نخواهد پایید[38]. از همین جا می‌توان فهمید که فقها در صدد شمارش موجبات رد مبیع بوده اند، نه عیوب حقیقی آن.


قوله:‌ مسألة: الثفل الخارج عن العادة فی الزيت او البذر ... 380.

مسأله هفتم: لِرد بیش از حد متعارف در روغن

لِرد بیش از حد متعارف در انواع روغنها عرفاً عیب محسوب شده و در صورت جهل مشتری موجب ثبوت جواز رد یا ارش است؛ زیرا بر خلاف حال اغلب افراد روغن است[39] که اماره بر مقتضای حقیقت اصلی است.

روایات مسأله

در این مسأله به دو روایت اشاره شده است:

روایت میسِّر بن عبد العزیز که حاکی از حکم امام به جواز رد مبیع داده است، دقیقاً در همین موضوع وارد شده است.

اما در روایت سکونی مشتری در محکمه حضرت علی(ع) از بایعی شکایت می‌کند که به جای روغن خالص، روغن آمیخته با شیره (خرما) به او فروخته است و در مقابل امام به مشتری حق می‌دهد که به میزان شیره موجود در روغن، از بایع روغن خالص دریافت کند.

مشکلی که ظاهر این روایت دارد این است آمیختگی روغن با شیره عیب محسوب می‌شود، اما امام نه حکم به جواز رد می‌کند، نه اخذ ارش؛ چرا که از طرفی به نظر می‌رسد امام بیع را لازم دانسته است که صرفاً حق دریافت روغن به میزان شیره موجود را، به مشتری می‌دهد و از طرف دیگر نمی‌توان این دریافت روغن را به پای ارش گذاشت؛ چرا که طبق قاعده باید بایع ارش را از خود ثمن یا نهایت به پول رایج پرداخت کند[40]، نه از جنس مبیع[41].

شبهه بطلان در مسأله

در فرض مسأله، مشکل وقتی بیشتر می‌شود که لِرد و ناخالصی موجود در روغن، حجم قابل توجهی از آن را اشغال کند و مشتری با علم به این موضوع اقدام به خرید روغن کند؛ چرا که در این حالت به دلیل جهل به مقدار مبیع، معامله غرری بوده و مجالی برای صحّت آن ـ چه رسد به خیار عیب ـ نیست.

اشکال: در مسائل مربوط به غرر گذشت[42] که برای بیع، شناخت وزن شیء، به همراه ظرف آن کافی است و لازم نیست که خود آن شیء مستقلاً توزین شود و این نشان می‌دهد که شناخت مجموع وزن یک کالا به ضمیمه شیء دیگر، برای بیع آن کالا کافی است، پس در فرض مزبور هم شناخت وزن مجموع روغن و لرد موجود در آن، برای بیع روغن کافی است.

جواب: اینکه آیا شناخت مجموع وزن یک شیء به همراه ضمیمه اش برای بیع آن شیء کافی است یا خیر، منوط به این است که مبیع چه باشد:

1ـ اگر مبیع فقط خود آن شیء باشد، صحّت بیع در چنین موردی که وزن خود مبیع دقیقاً معلوم نیست، بر خلاف قاعده بوده و به واسطه اجماع از تحت آن استثناء شده است که باید به دلیل لبّی بودن اجماع، به مورد آن اکتفاء کرد و مورد آن جایی است که ضمیمه، ظرف متعارف آن شیء باشد. در این فرض جایز است برای بیع مظروف، به شناخت وزن مجموع ظرف و مظروف اکتفاء کرد.

2ـ اگر مبیع هر دو آنها با هم باشد، منوط به آن است که ضمیمه نیز مالیت داشته باشد؛ زیرا غیر مال نمی‌تواند مبیع باشد، و حال آنکه لرد موجود در روغن فاقد مالیت است[43].

تحقیق در مسأله

وجود ماده دیگری در روغن یا موجب نقص کیفی آن شده و روغن را از کیفیت می‌اندازد[44]، و یا موجب نقص کمّی آن شده و از حجم آن می‌کاهد[45].

فرض اول

در فرض اول، وجود این ماده در روغن، از آنجا که موجب نقص کیفیی آن است، عیب محسوب می‌شود، هر چند بتوان با تصفیه این ماده را خارج کرده و روغنی با کیفیت اولیه و البته با حجم کمتری به دست آورد[46]، و یا آنکه آن ماده به نحو گستره و فراوانی در روغن شناور باشد. درست مانند آنکه طلا را بیش از حد متعارف، با فلز پست تر از خود بیامیزند که هر چند قابل تصفیه است اما معیوب محسوب می‌شود.

در این فرض بیع صحیح بوده و برای مشتری خیار عیب ثابت است؛ زیرا علی رغم وجود این ماده، مبیع همچنان روغن است، هر چند روغنی معیوب.

مراد فقها ـ مانند علامه در تحریر ـ در آنجا که لرد روغن را عیب شمره اند و موجب ثبوت حق رد یا ارش دانسته اند، همین قسم است.

فرض دوم

اما در فرض دوم، وجود این ماده در روغن، از آنجا که فقط موجب نقص کمّی آن می‌شود و از کیفیت آن نمی‌کاهد، عیب نیست، مانند آنکه درون روغن آب بریزند، اما آیا بیع در این فرض صحیح است؟ و بر فرض صحت، آیا خیاری برای مشتری ثابت است؟

در پاسخ این سؤال، فرض می‌کنیم که بایع در صدد فروش روغنی است که درون ظرفی ریخته است، حال چهار صورت مفروض است:

صورت اول

بایع بگوید: روغن موجود در این ظرف را هر رطل به صد درهم می‌فروشم، مشتری هم بعد از آنکه روغن را با ظرفش وزن کرد، و مقداری از آن را به عنوان نمونه مشاهده نمود، آن را بخرد، اما بعد متوجه شود که در این ظرف ماده دیگری غیر از روغن نیز ریخته شده است.

در این صورت: اولاً بیع صحیح است؛ زیرا وی در هنگام خرید، هم با توزین مجموع روغن و ظرف آن، به کمّیت مبیع ـ هر چند به زعم خود ـ علم داشت و همین در شناخت کمی مبیع کافی است، و هم با مشاهده مقداری از روغن، شناخت کیفی لازم در مبیع را به دست آورد ، بنابراین هیچ غرری در بیع نبوده است تا مانع صحت آن شود.

ثانیاً برای مشتری نه فقط خیار عیب، بلکه خیار تبعّض صفقه نیز ثابت نیست؛ زیرا بایع روغن را رطل رطل فروخت و وزن آن را شرط نکرد، پس وی موظف است به تعداد رطل روغنی که در ظرف موجود است، بهای آن را بپردازد.

البته اگر مشتری به توهّم آنکه تمام محتوای ظرف، روغن است، وزن بیشتری برای آن تخمین زده و پول بیشتری به بایع پرداخته باشد، می‌توان الباقی را مطالبه کند، اما این موضوع ربطی به بیع ندارد و خطای او محسوب می‌شود[47].

نکته: اگر گفته شود اطلاق بیع در صورت اول، به منزله آن است که طرفین در ضمن عقد شرط کرده باشند که وزن روغن به اندازه تمام محتوا ظرف باشد، دیگر فرقی بین صورت اول و سوم ـ که حکم آن خواهد آمد ـ نخواهد بود.

صورت دوم

بایع بگوید: تمام محتوای این ظرف را که روغن است، به صد درهم می‌فروشم، مشتری هم بعد از آنکه روغن را با ظرفش وزن کرد، و مقداری از آن را به عنوان نمونه مشاهده نمود، آن را بخرد، اما بعد متوجه شود که این روغن با ماده دیگری آمیخته شده است.

در این صورت نیز بیع صحیح است، اما برای مشتری خیار تبعض صفقه ثابت است؛ به این معنی که می‌تواند یا بیع را رد کند و یا از بایع به نسبت مقدار آن ماده، ثمن را پس بگیرد؛ زیرا وی تمام ثمن در ازای روغنی پرداخته بود که حجم آن به قدر تمام محتوای ظرف باشد.

صورت سوم

بایع بگوید: تمام روغنی موجود در این ظرف را به شرط آنکه وزن آن سه رطل باشد، به صد درهم می‌فروشم، مشتری هم، بعد از آنکه روغن را با ظرفش وزن کرد، و مقداری از آن را به عنوان نمونه مشاهده نمود، آن را بخرد، اما بعد متوجه شود که وزن این روغن کمتر از آن مقداری است که بایع شرط کرده بود.

در این صورت نیز بیع صحیح بوده و برای مشتری خیار تخلف وصف یا جزء ـ بسته به اختلافی که در این مسأله وجود دارد[48] ـ ثابت است.

صورت چهارم

بایع بگوید: تمام روغن موجود در این ظرف را به صد درهم می‌فروشم و مشتری با وجود آنکه مشاهده کند روغن با ماده دیگری ـ که فاقد مالیت است ـ آمیخته شده است، آن را با ظرفش وزن کند و بخرد.

در این صورت، بیع غرری بوده و باطل است؛ زیرا وی در هنگام خرید به مقدار مبیع جهل داشته است و شناخت وزن مجموع ظرف و مظروف در صورتی کافی است که ماده مجهول الوزنِ فاقد مالیتی درون ظرف ریخته نشده باشد. مثل آنکه مشتری وزن مجموع ظرف روغن و محتوای آن را بداند، اما در عین حال نیز بداند که در این ظرف قلوه سنگی وجود دارد که وزن آن معلوم نیست.


قوله:‌ القول في الأرش ... 390.

گفتاری در باب اَرش

معنای ارش در لغت و اصطلاح

ارش را در کتب لغت، دیه یا دیه جراحت و جنایت[49] معنی کرده اند[50]، از برخی از کتب لغت مانند صحاح و مصباح[51] به دست می‌آید که اصل این واژه در لغت به معنای فساد است.

در اصطلاح فقها ارش، مالی است که در ازای نقص[52] مضمونِ[53] مالی یا بدنی دریافت شود و در شرع برای آن مقدار معینی تعیین نشده باشد[54].

از برخی از حواشی شهید اول نقل شده است که وی واژه ارش را در اصطلاح فقها، مشترک لفظی میان معانی متعددی دانسته است که برخی از آنها عبارتند از:

1ـ جزئی از ثمن که نسبت کلّ ثمن به آن، نسبت کلّ قیمت صحیح است به ما به التفاوت قیمت مبیع در دو حالت صحّت و عیب[55]. مراد از ارش در این مبحث، همین معنی است.

2ـ ما به ازای نقصان قیمتی که بر اثر جنایت بر عبد فرد دیگری به وجود آمده است و در شرع برای آن مقداری معیَّن نشده است.

3ـ ما به ازای آنچه که بر اثر جنایت تلف شده است و در شرع برای آن مقداری معیَّن شده است، مانند قطع دست عبد.

4ـ ما به ازای آنچه که بر اثر جنایت غاصب، از مال مغصوب تلف شده است، که هر کدام از شرع یا عرف تاوان بیشتری برای آن تعیین کنند، همان بر عهده غاصب خواهد بود[56].

اینکه شهید، واژه ارش را در اصطلاح فقها «مشترک لفظی» میان معانی فوق معرّفی می‌کند، نشان دهنده دو نکته از دید او است:

1ـ لفظ ارش مشترک معنوی بین این معانی نیست، به این معنی که نمی‌توان میان این معانی، معنای جامعی فرض نمود تا به عنوان موضوع له اصطلاحی لفظ ارش معرّفی شود.

2ـ تمام این معانی معنای حقیقی لفظ ارش است، نه آن که لفظ ارش مثلاً در یکی از آنها حقیقت و در سایر معانی مجاز باشد.

بنابراین از دید شهید، لفظ ارش نزد فقها در هر کدام از این معانی به ملاحظه تناسبی که از حیث اطلاق و تقیید با معنای لغوی داشته است[57]، اصطلاح شده است[58] بدون آنکه میان خود این معانی رابطه و علاقه‌ای باشد.

اما آنچه ما در تعریف اصطلاحی ارش آوردیم، معنایی است جامع و کلی که از آن معانی که فقها این لفظ را در آنها استعمال کرده اند انتزاع نموده‌ایم، و بر همین اساس بر تک تک آنها منطبق است[59].


قوله:‌ ثمّ إنّ ضمان النقص تابعٌ في الکيفية ... 392.

تبعیت نقص از منقوص در کیفیت ضمان

قبل از آغاز بحث باید نکات زیر روشن شود:

1ـ قیمت واقعی مبیع با عوض مسمّای آن ضرورتاً یکی نیست؛ مراد از «قیمت واقعی» مبیع قیمت آن در بازار است، اما مراد از «عوض مسمّی» یا به تعبیر دیگر: «قیمت جعلی» مبیع، ثمنی است که در بیع به ازای آن قرار داده شده است. این دو هر چند در غالب موارد یکی هستند اما دائماً این گونه نیستند؛ چرا که منعی ندارد بایع کالایی را زیر قیمت بازار یا بالاتر از آن بفروشد.

2ـ در تعریف اصطلاحی ارش، آن را ما به ازای نقص «مضمون» دانستیم، از این قید به روشنی فهمیده می‌شود که ثبوت ارش تنها در فرض «ضمان» نقص ممکن است.

3ـ ضمان نقص به این معنی است که ضامن ملتزم باشد نقص را به نسبت مقداری که موجب کاهش مالیت شیء ناقص شده است، جبران کند، برای چنین امری، ما به التفاوت قیمت واقعی شیء در دو حالت صحیح و ناقص برآورد می‌شود، حال اگر نوع ضمان، «ضمان ید» یا «ضمان به قیمت» باشد، ضامن در قبال نقص ملتزم است این ما به التفاوت را بپردازد.

اما اگر ضمان او، «ضمان معاوضه» یا «ضمان به عوض» باشد، در صورت بروز نقص، باید نسبت این ما به التفاوت، به کل قیمت صحیح به صورت یک کسر محاسبه شود، آنگاه ضامن ملزم است در ازای نقص، به نسبت آن کسر، مقداری از کل عوض مسمّی را بازگرداند؛ و این بدان جهت است که وی اصلاً مالک آن مقدار نشده است.

خلاصه آنکه: ارش در ضمان ید، ما به التفاوت واقعی قیمت صحیح و ناقص است، ودر ضمان معاوضه، ما به التفاوت نسبی آن دو است.

4ـ فوات وصف صحت را نقص می‌گویند، و خود این صحت فوت شده را منقوص می‌نامند، و شیء مبتلی به نقص را ناقص می‌خوانند[60]. مثلاً: فوت بینایی نقص است، خود بینایی منقوص است و عبد مبتلا به نابینایی ناقص است.

با حفظ این مقدمات به اصل بحث می‌پردازیم:

در کیفیت، ضمان نقص تابع ضمان منقوص است؛ به این معنی که اگر صحّت شیء به قیمت واقعی مضمون باشد، نقص نیز به همان نحو مضمون است و اگر به عوض مسمّی مضمون باشد، نقص نیز چنین است.

به عبارت دیگر: اگر شخص اقدام بر ضمان صحت شیء به قیمت واقعی آن کرد، در صورت فقد صحت نیز به همین کیفیت ضامن نقص است. در مواردی که شخص مال غیر را در غیر قالب معاوضه صحیح می‌گیرد به همین نحو ضامن آن است، مانند غاصب در برابر مال مغصوب.

و اگر اقدام بر ضمان صحت شیء، در ازای عوض مسمّی کرد، در صورت فقد صحت نیز به تناسب عوض مسمّی ضامن است. در مواردی که شخص مالی را در قالب معاوضه صحیح مبادله کند، به همین نحو ضامن آن است.

دلیل این مطلب هم آن است که جزء در کیفیت ضمان، تابع کلّ است، بنابراین از آن جهت که نقص، فوات وصف صحت است و وصف صحت جزء شیء صحیح است، نقص در کیفیت ضمان تابع شیء صحیح است.

کیفیت ضمان عیب

از آنجا که بیع از معاوضات صحیح است، ضمان بایع در برابر نقص مبیع، ضمان معاوضه است، بنابراین، ارش در موارد عیب مبیع یا ثمن، ما به التفاوت نسبی قیمت صحیح و ناقص است، لذا جماعتی از اصحاب، ارشی را که در عیب مبیع ثابت است، به این نحو تعریف کرده اند: جزئی از ثمن که نسبت آن به کلّ ثمن، نسبت ما به التفاوت قیمت صحیح و معيوب است به کلّ قیمت صحیح.

اینکه ضمان بایع ضمان معاوضه است، به این معنی است که او در برابر ثمن ضامن است که مبیع را به نحو تام و صحیح به مشتری تسلیم کند، بنابراین اگر نتوانست مبیع را این گونه تسلیم کند، ملزم به استرداد ثمن به مقدار ما به التفاوت نسبی صحیح و ناقص است.

حمل ظاهر روایات و کلمات قدما بر غالب موارد

هر چند ظاهر اکثر روایات[61] و همچنین ظاهر کلمات جماعتی از قدما آن است که ارش، ما به التفاوت واقعی صحیح و ناقص بوده و باید بر اساس قیمت واقعی محاسبه شود، اما از آنجا که غالباً ثمن با قیمت واقعی برابری می‌کند و در این موارد مابه التفاوت واقعی و نسبی مساوی است، به نظر می‌رسد این متون ناظر به موارد غالب بوده و بر آن محمول است.

قرینه این حمل آن است که در بسیاری از این متون، برای پرداخت ارش به مشتری، از واژه «ردّ» یا مرادف آن استفاده شده است که ظهور دارد در این که ارش جزئی از ثمنی است که مشتری به بایع داده است و باید به مشتری «رد» شود، و این خود ظهور دارد در اینکه ارش هیچگاه بیش از کل ثمن نیست، بلکه همیشه کمتر از آن است؛ چرا که اگر مراد از متون مزبور تمام موارد باشد نه مورد غالب، باید در تمام موارد ملتزم به لزوم «بازگرداندن» ما به التفاوت واقعی شد. و حال آنکه در مواردی که ما به التفاوت واقعی بیش از کل ثمنی است که مشتری به بایع پرداخته است، عرفاً صحیح نیست که گفته شود: لازم است ما به التفاوت واقعی به مشتری «بازگردانده» شود!

مانند آنکه کنیزی را به دو دینار بخرند، اما قیمت واقعی آن در حالت صحت، دویست دینار و در حالت نقص، یکصد دینار باشد، در این فرض در صورتی که نقصان کنیز برای مشتری آشکار شود، نمی‌توان گفت: بایع موظّف صد دینار به مشتری باز گرداند!

به هر حال مواردی از این قبیل وجود دارد که مبیعِ معیوب به ثمنی بسیار نازلتر از قیمت واقعی آن فروخته شده است به گونه‌ای که ما به التفاوت واقعی آن با صحیح بیش از کل ثمن است، از این رو متون روایی و فقهی مزبور به دلیل استفاده از واژهایی همچون ردّ و رجوع نمی‌تواند شامل آنها باشد، پس بناچار باید ظاهر این متون را مختصّ موارد غالبی دانست که ثمن برابر با قیمت واقعی مبیع تعیین شده است، نه همه موارد.

منشأ توهّم بعضی در ضمان عیب ثمن

دانستیم که چه مبیع، معیوب باشد و چه ثمن، ارش آن ما به التفاوت نسبی قیمت صحیح و ناقص است که باید از عوض مسمّی پرداخت شود، اما بعضی از افرادی که اهل تحقیق نیستند، توهم کرده اند که اگر عیب در ثمن باشد، مشتری موظّف است همان ما به التفاوت واقعی را به پول رایج بپردازد.

توهّم این گونه افراد نیز ناشی از آن است که نگاهشان محدود به غالب موارد است؛ زیرا غالباً ثمن از پول رایج بوده و مساوی با قیمت واقعی مبیع تعیین می‌شود که در صورت ظهور عیب در آن، می‌توان وظیفه مشتری را پرداخت همان ما به التفاوت واقعی به پول رایج دانست. و الا در مواردی که مثلاً مشتری عبدی را به آنچنان بهای نازلی بخرد که معیوب آن چندین برابر بیارزد، قطعاً وظیفه مشتری پرداخت ما به التفاوت واقعی نیست.

به هر حال به نظر می‌رسد هیچ اشکال و اختلافی در این نیست که ارش در موارد عیب مبیع یا ثمن، ما به التفاوت نسبی قیمت صحیح و ناقص است، نه ما به التفاوت واقعی آن.

اشکال در کیفیت ضمان عیب

مقدمه: حقیقت بیع معاوضه است و حقیقت معاوضه ضمان یک شیء در ازای شیء دیگر است، پس هیچ معاوضه‌ای خالی از ضمان نیست و هیچ ضمان معاوضه‌ای بدون عوضین محقق نمی‌شود و آنچه که ما به ازائی ندارد ممکن نیست مضمون به ضمان معاوضه باشد.

گفته شد که کیفیت ضمان در عیب تابع ضمان وصف صحت است و وصف صحّت (منقوص) مضمون به ضمان معاوضه است، اما چنین ضمانی مستلزم دو امر است:

1ـ لازم است در صورت فوت وصف صحّت (عیب) از مبیع، بیع نسبت به آن مقدار از ثمن که در مقابل وصف صحّت مبیع قرار داده شده است، منفسخ باشد؛ زیرا با فقد وصف صحّت، آن مقدار از ثمن ما به ازایی ندارد، و نسبت به آن، معاوضه منتفی خواهد بود؛ زیرا وصف صحت نیز بمانند جزئی از مبیع است که در صورت فقدان آن، فقها قائلند که بیع نسبت به آن جزء و ثمنی که در ازای آن است منفسخ بوده و برای مشتری خیار تبعّض صفقه را به دنبال دارد؛ علت انفساخ بیع در این فرض نیز آن است که ما به ازایی برای آن مقدار از ثمن که مقابل جزء مفقود است، وجود ندارد.

و این در حالی است که هیچ یک از فقها قائل به انفساخ بیع نسبت به ما به ازای وصف صحّت نشده است.

2ـ لازم است ارش از خود ثمن پرداخت شود نه از غیر آن؛ چرا که با فقدان وصف صحت، معاوضه نسبت به آن منفسخ بوده و همین موجب می‌شود آن مقدار از ثمن که در برابر وصف صحت واقع شده است، در ملک بایع داخل نشود و در ملک مشتری باقی بماند. بنابر این بایع موظّف است عین آن را به مشتری بازگرداند.

و حال آنکه بسیاری از فقها با این استدلال که ارش نوعی غرامت است، و غرامت را می‌توان از هر مالی پرداخت، پرداخت ارش از عین ثمن را لازم ندانسته اند؛ چرا که پرداخت ارش برای تتمیم و تکمیل مبیع معیوب است تا مقابل تمام ثمن قرار گیرد، پس لازم نیست از خود ثمن باشد.

بله اگر پرداخت ارش برای تنقیص و تخفیف ثمن بود تا مقابل مبیع معیوب قرار گیرد، لازم بود از عین ثمن مسترد شود، و حال آنکه اینگونه نیست.

شاهد مطلب این است که نام آن را ارش به معنی جبران کننده کاستی و نقص گذاشته اند تا عیب مبیع را جبران کند.

خلاصه آنکه: بنابر آنچه که فقها در باب احکام عیب معتقد شده اند، ضمان عیب نه ضمان معاوضه است نه ضمان ید:

اما ضمان معاوضه نیست؛ زیرا مقتضای ضمان معاوضه انفساخ بیع نسبت به نقص مضمون و ما به ازای آن از ثمن است، زیرا معنای ضمان معاوضه چیزی جز این نیست که یک شیء به همراه اجزاء آن در ازای عوض مسمّی و اجزاء آن مضمون باشد. بنابراین با فقد هر جزء از شیء، معاوضه نسبت به جزء مقابل آن از عوض باطل است.

اما ضمان ید نیست؛ زیرا مقتضای ضمان ید، ضمان شیء به قیمت واقعی است و حال آنکه بلا اشکال عیب مضمون به عوض مسمّی است.

حلّ اشکال کیفیت ضمان عیب

در حل مشکل مزبور استوار تر از این نمی‌توان گفت:

الف ـ عرف عقلاء در معاوضه، اوصاف مبیع را در ازای هیچ جزئی از ثمن قرار نمی‌دهد، بلکه اجزاء مبیع را در برابر اجزاء ثمن می‌نهد، پس مقتضای عرفی معاوضه آن است که وصف صحت مانند سایر اوصاف مبیع مضمون نباشد و این امر مستلزم آن است که در صورت فقد وصف صحت ـ مانند سایر اوصاف ـ هیچ جزئی از ثمن به عنوان «ارش» به مشتری مستردّ نشود.

شاهد این مقضای عرفی را می‌توان در مسأله ربا جست؛ از دید شارع اگر مقداری از شیء معیوب در ازای مقدار کمتری از همجنس صحیح آن فروخته شود، ربا بوده و جایز نیست؛ و این نشان می‌دهد که وصف صحت یک از آن دو، در ازای جزئی از دیگری قرار نگرفته است، زیرا اگر کمیت مازاد شیء معیوب، در ازای وصف صحت در شیء صحیح قرار می‌گرفت و زیاده محسوب نمی‌شد[62].

ب ـ اما نصوص روایی و اجماع فقها ـ برخلاف اصل عقلایی عدم ضمان در اوصاف ـ دلالت بر مضمون بودن وصف صحت دارند؛ بر همین اساس، هر چند وصف صحّت، ما با ازایی از ثمن ندارد، اما در افزایش ثمن دخیل است، بنابراین در صورت تعهّد بایع به وجود وصف صحّت در مبیع، در فرض ظهور عیب، مشتری حق مطالبه آن مقدار از ثمن را که به انگیزه صحت مبیع پرداخت است، خواهد داشت.

البته او می‌تواند از این حق خود صرف نظر کند. چراکه این حق نیز مانند سایر حقوق قابل اسقاط است[63].

ضمان عیب به عین ثمن است یا به مقدار ثمن؟

آیا ضمان عیب به عین ثمن است یا به مقدار ثمن؟ به عبارت دیگر: آیا در صورت فقدان وصف صحت در مبیع، بایع موظّف است ارش را از عین ثمن بدهد، یا معادل آن هم کافی است؟ در اینجا دو وجه مطرح است:

ظاهری تعریفی که مشهور از ارش ارائه کرده اند، اولی است؛ زیرا آن را «جزئی از ثمن» معرفی کرده اند.

صریح عبارت علامه در تذکره و ظاهر عبارت وی در کتب دیگرش، دومی است، همین طور ظاهر کلمات شهیدین در کتابهایشان.

اما محقق کرکی در میان این دو وجه مردد مانده است.

مختار در مسأله

به سه دلیل وجه دوم اقوا است:

1ـ اصل عدم تسلّط مشتری بر هیچ جزئی از ثمن است؛ چرا که ثمن تماماً در مال بایع داخل شده است[64].

2ـ اصل برائت ذمّه بایع است از وجوب اداء ارش از عین ثمن؛ زیرا ضمان عیب از سوی بایع و لزوم پرداخت ارش آن در صورت مطالبه مشتری، بر خلاف اصل عقلایی در اوصاف است، پس باید در آن به قدر متیقن اکتفاء کرد، و قدر متیقن اشتغال ذمه بایع به جبران عیب به آن مقداری است که طرفین به انگیزه صحّت مبیع ـ و نه در ازاء صحت آن ـ بر اصل ثمن افزوده اند. اما وجوب اداء آن از عین ثمن، با ادله وجوب جبران عیب ثابت نیست و مجرای برائت است.

3ـ اطلاق قول امام (ع) در روایت حمّاد و روایت عبد الله: «له أرش العیب»، امام (ع) برای مشتری صرفاً حق مطالبه ارش برای جبران عیب مبیع را قائل شده اند، اما اینکه اینکه وی حق مطالبه آن از عین ثمن داشته باشد، قید نشده است[65].

خلاصه آنکه هیچ دلیلی بر لزوم جبران عیب مبیع با پرداخت جزئی از عین ثمن نیست، مگر ظاهر تعابیری نظیر «ردّ ارش به مشتری» در برخی از روایات، که ظهور دارد در اینکه ارش سابقاً نزد مشتری بوده است که باید به او بازگردانده شود، و این با جزء ثمن بودن ارش مطابقت دارد.

اما تأمّل کامل در این قبیل روایات نشان می‌دهد که آنها با نظر به حال غالب موارد چنین تعبیر کرده اند، زیرا در غالب موارد مشتری ثمن را به بایع به صورت پول رایج پرداخت می‌کند و عرفاً در پولهای رایج رد عین آن موضوعیت ندارد، بنابر این مراد از رد ثمن رد نوع آن است، نه رد عین آن.

از آنچه گفته شد دانسته می‌شود که در روایت ابن سنان نیز امام ناظر به حال غالب می‌فرماید: اگر عیبی در کنیز هست، به مقدار آن عیب از ثمن کنیز از عهده مشتری برداشته می‌شود[66]؛ زیرا غالباً ثمن، کلی در ذمۀ مشتری است پس اگر ذمۀ بایع به ارش مشغول باشد، مشتری در هنگام پرداخت ثمن، ارش را به عنوان بدهی بایع، از ثمنی که بر ذمه دارد کسر می‌کند.

لزوم پرداخت ارش از پول رایج

گفتیم که لازم نیست ارش از عین ثمن پرداخت شود، حال این سؤال مطرح می‌شود که ارش را باید از چه چیزی پرداخت کرد؟

ظاهر آن است که ارش باید به یکی از نقدین (درهم و دینار ـ پول رایج) پرداخت شود؛ چرا که اصل[67] در مضمونات (قیمی[68]) به نقدین است، مگر آنکه طرفین خود توافق کنند که بایع ارش را به غیر نقدین بر عهده گیرد، یا آنکه ارشی را که به نقدین بر عهده گرفته است، با غیر نقدین معاوضه کند.

نظر علامه و شهید اول در این مسأله

این بحث را در سه بخش ارائه می کنیم:

الف ـ علامه درکتاب قواعد و تحریر[69] و به تبع آن شهید در کتاب دروس[70]، در باب بیع صرف حکمی دارند که محلّ بحث واقع شده است:

اگر در بیع صرف عوضین جنساً مختلف بودند، مثلاً یکی درهم و دیگری دینار بود، و بعد از برهم خوردن مجلس بیع و حصول تفرّق، در یکی از دو عوض عیبی آشکار شد، جایز است دریافت ارش از غیر نقدین، نه از نقدین[71].

شاید دلیل حکم آن دو به عدم جواز دریافت ارش از نقدین، این باشد که: از طرفی بیع صرف مشروط به تقابض عوضین در مجلس است و از طرف دیگر ارش بمانند جزئی از عوض است، پس اگر بعد از تفرّق، ارش نقد باشد، بیع نسبت به آن صرف بوده و باطل است، اما اگر از غیر نقدین باشد، چنین نیست[72].

ب ـ محقق ثانی در ذیل حکم مزبور یک استظهار دارد و یک اشکال:

وی ابتدا گفته است که ظاهر این حکم علامه حلّی و شهید، عدم لزوم تعیین ارش از نقدین است و در ادامه اشکال کرده است که در حقوق مالی از قبیل غرامت و دیه و خمس و ... عرف به نقدین رجوع می‌کند[73]، پس چگونه در آن حق مالی که به سبب نقصان یکی از نقدین ثابت شده است، باید به غیر نقدین رجوع کرد؟!

ج ـ می‌توان اشکال محقق ثانی را چنین رفع کرد:

گفتیم که اصل در مضمونات نقدین است، اما آنچه که مطابق اصل، مضمون به نقدین است، اموال معیّن مستقرّ در ذمّه[74] است. و حال آنکه آنچه در فرض عیب مبیع بر بایع ثابت است، مال معین مستقرّ در ذمه بایع نیست تا مضمون به نقدین باشد[75]، زیرا اگر بگوییم: وصف صحت مبیع در ازای دریافت عوض، به عنوان یک مال معیّن در ذمه بایع مستقرّ است، در بیع صرف باید علامه و شهید نسبت به آن مقدار از عوض صحیح که در مقابل وصف صحتِ مفقودِ در عوض معیوب قرار دارد، حکم به بطلان بیع می‌کردند نه ثبوت ارش[76]؛ زیرا بیع صرف منوط به تقابض عوضین در مجلس است، و وصف صحت در عوض معیوب، فی المجلس مفقود است، پس باید بیع نسبت به آن مقدار از عوض دیگر که در مقابل وصف صحت عوض معیوب است باطل باشد.

بلکه آنچه که در بیع معیوب ثابت است، حقّی است برای مشتری، که اگر وی آن را اعمال کند، مخیّر است که یا بیع را فسخ کند و یا مطالبه ما به التفاوت کند[77]، پس اگر مشتری ارش را به غیر نقدین برگزیند و بایع نیز بپذیرد، ارش به نحو غیر نقدی بر عهده بایع خواهد بود. البته بایع می تواند نپذیرد و به نقد اداءکند؛ زیرا وی ملزم به پرداخت غیر نقدی ارش نیست. اما اگر مشتری مطالبه ارش نقدی کرد، بایع نمی تواند امتناع کند.

در فرضِ حکم علامه و شهید، هرچند مشتری حق مطالبه ارش دارد، اما اگر وی ارش نقدی را مطالبه کند، از دید آن دو، بیع نسبت به آن مقدار از عوض صحیح که ما به ازای وصف صحّت است، باطل است، پس وی اگر خواهان صحت بیع است، ناچار است با بایع بر سر ارش غیر نقدی توافق کند[78].

ارشِ معادل کلّ ثمن

از آنجا که ارش، ما به التفاوت نسبی قیمت صحیح و معیب است، همواره معادل جزئی از ثمن بوده و معقول نیست معادل تمام ثمن باشد، زیرا لازمۀ اینکه ارش معادل تمام ثمن باشد این است که شیء معیوب فی نفسه هیچ مالیتی نداشته و در نتیجه بیع آن باطل بوده و دیگر ارشی ثابت نباشد، و الا اگر معیوب به گونه‌ای باشد که در ازائش مالی پرداخت شود، حتماً سهمی از ثمن خواهد داشت[79].

تبصره

در یک فرض، جایز است ارش معادل کل ثمن باشد اگر:

الف ـ عیب بعد از عقد و در زمانی که بایع ضامن مبیع است ( قبل از قبض مشتری یا در زمان ثبوت خیار برای او) رخ دهد؛

ب ـ عیب به گونه‌ای باشد که مبیع را به نحو کامل از مالیت بیاندازد، بدون آن که ملکیت آن را زائل کند؛

ج ـ چنین عیبی ملحق به تلف مبیع که موجب انفساخ بیع است نباشد.

در این صورت بیع صحیح بوده و مشتری حق دارد تا در عین آنکه مالک مبیع است، مطالبه ارشی کند که به اندازه کلّ ثمن است.

اشکال

پذیرش بند ب مشکل است و به نظر میرسد چنین عیبی ملحق به تلف است؛ زیرا:

الف ـ طبق مفاد ادلّه، حدوث عیب بعد از عقد و در زمانی که بایع ضامن مبیع است به منزله حدوث آن قبل از عقد و در وقتی است که بایع مالک مبیع است[80].

ب ـ حدوث عیب در مبیع قبل از عقد، اگر آن را از مالیت بیاندازد، ملحق به تلف عین مبیع بوده و مانع از صحت بیع است.

ج ـ بنابراین حدوث عیب در مبیع بعد از عقد و در زمان ضمان بایع نیز ملحق به تلف عین بوده و موجب انفساخ بیع می‌شود.

جواب اشکال

تنزیلی که در بند الفِ اشکال به آن اشاره شده است، فقط ناظر به ضمان بیع است نه بطلان بیع؛ یعنی عیب حادث بعد از عقد و قبل از قبض مشتری یا در زمان خیار او، فقط در اینکه ضمان آن بر بایع است و خسارت آن متوجّه اوست، به منزلۀ عیب حادث قبل از عقد است، نه آن که همانند آن موجب بطلان بیع شود.

بنابراین حدوث عیب در مبیع بعد از عقد، اگر آن را کاملاً از مالیت هم بیاندازد، موجب بطلان بیع نیست. پس بیع در فرض مزبور، صحیح بوده و مبیع در ملک مشتری باقی می ماند.

بلکه حتی اگر چنین عیبی، نه فقط مبیع را از مالیت، که از ملکیت هم بیاندازد، باز هم در بطلان ملحق به تلف نبوده[81]، بلکه بیع صحیح است و حق مشتری نسبت به مبیع ـ‌علی رغم آنکه می‌تواند ارشی معادل کل ثمن دریافت کند‌ـ محفوظ است.

به عنوان مثال اگر مبیع آب انگور بوده و بعد از بیع و در زمانی که بایع ضامن آن است، مبدَّل به خمر شود، از ملکیت و مالیت افتاده است، و این مشتری است که هم حق مطالبه ارشی معادل کل ثمن را دارد و هم حق تبدیل این خمر به سرکه را[82].

از آنچه گفته شد روشن می‌شود که معقول نیست ارشِ عیبی که «قبل از عقد» پدید آمده است، معادل کل ثمن باشد، اما ظاهر عبارات علامه در کتابهای قواعد و تذکره و تحریر و نهایه، آن است که چنین چیزی ممکن است.

فرض که علامه بیان کرده است به اجمال چنین است:

اگر مشتری ندانسته عبدی را که پیش از عقد به عمد جنایت کرده است، بخرد و ارش (دیه) این جنایت، معادل کل ثمن عبد باشد، و مجنیّ علیه عقد را اجازه دهد،‌ مشتری مخیّر است بین فسخ بیع و بین اخذ ارش آن که «معادل کل ثمن» است[83].

 


قوله: مسألةٌ: یعرف الأرش بمعرفة قیمتی الصحیح و المعیب ... 403.

راه‌های شناخت قیمت واقعی

شناخت ارش منوط به شناخت نسبت قیمت صحیح و معیوب است و شناخت این نسبت منوط به شناخت قیمت واقعی صحیح و قیمت واقعی معیوب است تا ما به التفاوت میان آن دو به دست آید.

اگر قیمت واقعی نزد طرفین معلوم بود طبق همان عمل می شود، اما اگر نامعلوم بود، باید به خبر عالِم به قیمت به عنوان اماره مراجعه کرد.

عالم به قیمت بر سه دسته است:

1ـ گاه خبر می دهد از قیمت متعارف و قطعی و معیّن خود شیء یا آنچه که مشابه آن است در صفات مقصود نزد عقلاء، در میان اهالی شهر یا نزد اهل خبره شهر.

این نوع خبر در قالب شهادت در محسوسات پذیرفته می شود، بنابراین باید شروط آن از قبیل: عدالت و تعدّد مُخبر و استناد او به حس (و نه حدس) را داشته باشد.

2ـ گاه خبرمی دهد از قیمت واقعی شیء بر اساس حدس و اجتهاد خود، به عنوان خبره‌ای که بسیار با امثال آن شیء ممارست و سر و کار داشته است، و لو آنکه نداند مردمان چه بهایی را راغبند بابت امثال آن بپردازند.

این خبر به عنوان قول اهل خبره پذیرفته می‌شود و باید مخبر، علاوه بر عدالت و تعدّد، خبرگی و شناخت بالایی نسبت به قیمت جنس این شیء را داشته باشد.

3ـ گاه خبر می دهد از قیمت شیء به اعتبار خصوصیاتی که دارد که هر چند بر فرض شناخت خصوصیات آن در شیء، قیمت آن معلوم است، اما مهمّ شناخت آن خصوصیات است که تنها از عهده اهل خبره بر می‌آید.

این خبر نیز به عنوان قول اهل خبره پذیرفته می‌شود و باید مُخبر علاوه بر عدالت و تعدّد، شناخت زیادی نسبت به جنس این شیء و خصوصیات افراد آن داشته باشد[84].

از میان این سه دسته، تنها دسته دوم را «مقوّم» یا همان قیمتگذار می نامند، دسته اول مخبر از قیمت شیء هستند و دسته سوم مخبر از خصوصیّات آن[85].

اظهر آن است که در شرائط قبول خبر بین سه دسته فوق تفاوتی نباشد، اما به نظر می‌رسد در غیر دسته اول ـ که از باب شهادت بوده و قبول آن بر حسب ادلّه شهادات، منوط به تعدد مخبر است ـ خبر عادل واحد کافی باشد[86].

دلیل آن یکی از موارد ذیل است:

1ـ‌ حرج: یا الزام به اخبار دو تن از اهل خبره عادل در مورد دسته دو و سه که نیاز به تأمل و اجتهاد دارد، موجب حرج است.

2ـ انسداد صغیر: از یک طرف باب علم برای نوع مردم در مواردی که نیاز به تشخیص خبره دارد، منسدّ است، و از طرف دیگر در صورت کنار گذاشتن خبر خبره عادل واحد باید ، راه دیگری نمی ماند جز آنکه به استناد اصل برائت ذمه بایع نسبت به مازاد بر اقل، جانب حدّ اقل گرفت که این در بیشتر مواقع به ضرر مشتری است. با توجه به این دو نکته، خبر واحد خبره عادل حجت خواهد بود.

3ـ‌ عموم ادله حجیت خبر واحد عادل: از تحت این ادله شهادات خارج شده اند اما سایر موارد از جمله مورد دسته دوم و سوم مشمول این ادله بوده و و خبر آنها حجت است؛ زیرا قول این دو دسته از قبیل فتوا است نه خبر از امر محسوس تا شهادت محسوب شود و تعدّد بخواهد؛ زیرا نیاز به اجتهاد و حدس بر اساس تتبّع اشباه و نظائر مبیع و مقایسه آنها با هم دارد.

نکته: اگر شناخت قیمت واقعی به دلیل فقدان اهل خبره و یا ناتوانی آنها از تقویم، ممکن نبود، دو وجه در پیش‌روست:

1ـ انسداد صغیر: به هر گونه ظنی در این مورد اکتفاء شود.

2ـ اخذ به اقلّ: طبق اصالت برائت ذمّه بایع از زائد بر اقلّ و یا اصالت عدم استحقاق مشتری نسبت به ما زاد بر اقلّ.

البته احتمال ضعیفی نیز اینجا مطرح است، و آن اینکه: به استناد اصالة الاشتغال، جانب اکثر گرفته شود؛ زیرا بایع علم به اشتغال ذمه خود به ارش دارد و با پرداخت اقل، شک در برائت ذمّه خود دارد، پس وی باید جانب اکثر را بگیرد تا علم به برائت ذمه یابد[87].

ضعف این احتمال بدان جهت است که: تحصیل علم به برائت ذمّه تنها درصورت علم به اشتغال ذمه لازم است، و حال آنکه بایع علم به اشتغال ذمّه خود به ما زاد بر اقلّ ندارد، به عبارت دیگر: مقام از قبیل دوران بین اقلّ و اکثر استقلالی است که به شک در تکلیف باز می‌گردد و اصل درآن برائت است، نه اشتغال[88].

 

 


قوله: مسألةٌ: لو تعارض المقوّمون، فیحتمل ... 404.

تعارض مقوّمها در تقویم مبیع

همانگونه در تمام اقسام اخبار از قیمت، عدالت مخبر شرط است، «اظهر» آن است که تعدّد مخبر نیز شرط باشد، پس هر کدام از بایع و مشتری اگر در باب قیمت مبیع ادعایی دارند، باید بیّنه ارائه کنند؛ بیّنه یعنی خبر دو مرد عادل[89] در موضوعات شرعی.

فرض مسأله در جایی است که هر یک از از بایع و مشتری برای قیمت مبیع در حالت صحّت و عیب، بیّنه‌ای معارض با دیگری اقامه کنند، به بیّنه بایع که طبعاً فاصله میان قیمت مبیع در این دو حالت را کمتر بیان کرده و در نتیجه مقدار ارش را نازلتر معرّفی می‌کند، بیّنه اقلّ، و به بیّنه مشتری که فاصله مزبور را بیشتر دانسته و مقدار ارش را افزونتر معرّفی می‌کند، بیّنه اکثر گویند.

در فرض تعارض مزبور، هفت گزینه پیش روی حاکم شرع است:

1ـ تقدیم بیّنۀ اقلّ؛ زیرا قدر متیقّن اشتغال ذمّه بایع به اقلّ است، پس بیّنۀ اقلّ موافق با اصل برائت ذمّۀ بایع از مازاد بر اقلّ و استصحاب عدم استحقاق مشتری نسبت به مازاد است و همین موافقت با اصل موجب ترجیح آن می‌شود.

2ـ تقدیم بیّنۀ اکثر؛ زیرا بیّنۀ اکثر مثبت مازاد است، امّا بیّنۀ اقل نسبت به آن نفیاً و اثباتاً ساکت است، پس در حقیقت بیّنه اکثر در اثبات ما زاد معارضی ندارد.

3ـ رجوع به قرعه؛ در فرض تعارضِ بدون مرجّح دو بیّنه، تعیین بیّنه‌‌ای که معیار ارش باشد مشکل است، و القرعة لکلّ أمر مشکل.

4ـ رجوع به صلح؛ چرا که از طرفی هر یک از آن دو به حجت شرعی ظاهری تمسّک کرده‌اند و از طرف دیگر در فرض مسأله مجال تحلیف نیست؛ زیرا فرض آن است که هیچ یک از آن دو به قیمت واقعی علم ندارد تا بر آن قسم بخورد، پس بناچار باید حاکم شرع بین آنها صلح دهد[90].وجوب الحكم بالبيّنة لعدم إمكان الحلف لفرض الجهل بالواقع

5ـ تخییر حاکم در انتخاب هر یک از دو بیّنه؛‌ زیرا از طرفی جمع میان آن دو ممکن نیست و از طرف دیگر هیچ یک مرجِّحی ندارد.

6ـ جمع بین دو بیّنه به نحو تبعیض؛ به این معنا که در هر نیمۀ مبیع به یکی از دو بیّنه عمل شود؛ زیرا هر دو بیّنه حجّت شرعی واجب العمل هستند، و حال که عمل به تمام مضمون هر دو ممکن نیست، به بعض مضمون هر یک عمل می‌شود، به این نحو که اگر یک بیّنه، مبیع را ده دینار و دیگری هشت دینار قیمت نهاد، در نیمی از مبیع، به بیّنه اول، و در نیم دیگر آن به بیّنه دوم عمل می‌شود و بنا براین گذارده می‌شود که مبیع نُه دینار قیمت دارد.

اشکال‌: این دو بیّنه همانگونه که در کلّ قیمت مبیع تعارض دارند در نصف آن نیز تعارض دارند، در مثال فوق، بیّنه نخست نیمی از مبیع را چهار دینار و بیّنه دوّم آن را پنج دینار معرّفی می‌کند. و جمع بین این دو به تبعیض، مستلزم آن است که در هر نیمه مبیع یک از دو بیّنه و از آنجا که مبیع واحد است، در مجموع آن هر دو بیّنه طرح شود. بنابراین روشهای دیگر که مستلزم طرح یک بیّنه است، اولی از این روش است که مستلزم طرح هر دو بیّنه است.

جواب: ادلۀ حجّیت بیّنه دلالت دارد بر وجوب عمل به هر بینّه‌ای، و در مقام امتثال وجوب عمل به هر بینّه‌ای، طرح هر یک از دو بیّنه در نیمی از مبیع، با عمل به آن دو در نیم دیگر، اولی از طرح کامل یکی و عمل کامل به دیگری است؛ زیرا در روش اول به هر دو بیّنه ـ و لو فی الجمله ـ عمل شده است.

روش جمع بالتبعیض مفاد همان قاعده‌ای است که فقها آن را به این مضمون عرضه کرده اند: جمع میان دو دلیل و عمل به هر دو و لو از یک جهت، اولی از طرح کامل یکی از آن دو است.

از همین روست که شهید ثانی در تمهید القواعد[91]، بعد از بیان قاعده مزبور، در ضمن بیان مسأله‌ای کاملاً مشابه مسأله مورد بحث، جمع میان دو بیّنه متعارض به نحو تبعیض را از فروع آن قاعده دانسته است.

وی  بر اساس این قاعده، حکم به تنصیف خانه‌ای که دو نفر مدّعی آنند و هر یک بر مدّعای خود بیّنه‌ای اقامه می‌کنند، کرده است[92].

 

[93]

أقول يعني ليس للتّبعيض في مضمون كلّ منهما بالعمل ببعضه دون بعضه مزيّة على أخذ أحدهما في تمام مضمونه و ترك الآخر كذلك فيما هو الدّاعي إليه إذ الدّاعي إلى كلّ واحد من التّبعيض و مقابله إنّما هو مراعاة حقّه تعالى بل هما متساويان في ذلك فلا يكون أحدهما أولى من الآخر

بخلاف كون الشّخص مكلّفا بإحقاق حقوق النّاس و إيصالها إليهم كالقاضي فإنّ للتّبعيض فيه مزيّة على أخذ أحدهما في التّمام و ترك الآخر كذلك و هو الجمع بين حقوق النّاس بمعنى مراعاة جميع أطراف الشّبهة و لو في الجملة بخلاف الأخذ بأحدهما في الكلّ و ترك الآخر فيه فإنّه لا يراعى فيه إلّا أحد أطراف الشّبهة هذا

و فيه أنّه و إن كان مكلّفا بإحقاق حقوق النّاس لكن بموازينه الشّرعيّة المجعولة لفصل الخصومة و إيصال الحقّ إلى صاحبه و لا دليل على كون العمل بالبيّنتين كذلك أي بطور التّبعيض في المضمون من الموازين لو لم يقل بدلالة النّبويّ ص البيّنة على المدّعي و اليمين على من أنكر على عدمه فيكون تشريعا صرفا و هذا أي عدم الدّليل هو السّرّ في عدم تخيير الحاكم عند تعارض أسباب حقوق النّاس و التّحقيق ما ذكره من الحكم بالتّساقط و المعالجة بعلاج آخر‌، شهيدى،


[94] 

پاسخ اشکال دوم

در مبحث تعادل و ترجیح علم اصول مقرّر داشته‌ایم که هیچگاه ادله فقاهتی یا همان اصول عملیه نمی‌توانند مرجّح ادلّه اجتهادی از قبیل امارات و بیّنات باشند؛ چرا که اعتبار ادله فقاهتی که مشتمل بر حکم ظاهری هستند، منوط به فقدان ادلّه اجتهادی بوده و رتبتاً از آن متأخّر است، به همین جهت است گویند: الأصل أصیل حیث لا دلیل. و آنچه رتبتاً متأخّر از چیزی است، نمی‌تواند موجب ترجیح آن شود[95].

اصول عملیه تنها صلاحیت دارند مرجع مکلّف در مسأله‌ای باشند که دو دلیل وارد در آن تساقط کرده باشد، تساقط نیز آنگاه رخ می‌دهد که بر اثر تعارض مناط دلالت در آنها از بین برود. این اتفاق در دو دلیلی که هر یک ظاهر در معنایی است که با دیگری از جهتی منافات دارد می‌افتد.

توضیح: مناط دلالت در دلیل ظاهر عدم علم به اراده خلاف ظاهر آن است، به عبارت دیگر: دلالت یک دلیل ظاهر بر مراد متکلم منوط به آن است که علم نداشته باشیم که وی خلاف ظاهر آن را اراده کرده است، حال اگر در اثر تعارض دو دلیل، از طرفی اجمالاً معلوم شود که ظاهر یکی از آن دو، مراد متکلم نیست، و از طرف دیگر هیچیک ترجیحی بر دیگری نداشته باشد، هر دو ساقط شده و مرجع مکلّف در مسأله، اصل عملی خواهد بود.

خلاصه آنکه اصل عملی موافق با ظاهر یکی از دو متعارض، نمی‌تواند مرجّح آن بوده و تنها صلاحیت دارد مرجع مکلّف بعد از سقوط آن باشد.

مثلاً «یجب اکرام الفقهاء» و «لایجب اکرام الفُسّاق» که دو عام من وجه هستند و هر دو ظهور در عموم دارند، در «عالِم فاسق» تعارض و تساقط می‌کنند، و مکلّف موظّف است به اصالة البرائه رجوع کند که موافق با دوّمی است.

اما در ما نحن فیه که سخن از تعارض دو بیّنه در تقویم است از قبیل دو ظاهر متعارض نیست تا مناط دلالت در آنها ساقط شود، بلکه هر یک طبق فرض نصّ و صریح در مراد مقوّم خاصی است، زوال مناط دلالت قابل تصوّر نیست؛ زیرا هیچگاه امکان ندارد آدمی علی رغم آنکه از کلام نصّ در معنی، علم به مراد متکلم بیاند، علم به عدم اراده معنای منصوص از سوی وی نیز داشته باشد[96].

 

پاسخ اشکال سوم

ترجیح موافقت احتمالی غیر مشتمل بر مخالفت قطعی، بر موافقت قطعی مشتمل بر مخالفت قطعی، در مقام اداء حقوق الله است، نه در مقام احقاق حقوق الناس.

توضیح: عبد در برابر حقوق باری تعالی و در مقام اطاعت و انقیاد یا معصیت و تجرّی، اگر ی؛ به عبارت دیگر: قبح تجرّی بر حسن انقیاد می‌چربد[97].

اما حاکم شرع در مقام احقاق حقوق مردم، و در فرض تعارض حقوق دو نفر، شایسته نیست به بهانه ترک مخالفت قطعی، حق یکی را کاملاً استیفاء کند، اما در حق دیگری اهمال کند؛ زیرا در این مقام صاحبان حق متعدّدند و عقلاً مراعات حال جمیع بهتر است از آن است که حق بعضی اصلاً مدّ نظر قرار نگیرد.

بله، در فرض تعارض حقوق یک نفر مثل پدر، ترک مخالفت قطعی عقلاً از تحصیل موافقت قطعی اولی است.

ثمّ إنّ قاعدة الجمع حاکمةٌ علی دل‍يل القرعة ... 408.

جمع بین دو بیّنه مقدّم[98] بر قرعه است[99]

الف ـ موضوع دلیل قرعه امر مشکل است و مراد از امر مشکل واقع مردّد بین دو امر یا چند امر است.

 

اما ثبوت دو بیّنه بر واقع مستلزم آن نیست که واقع مردد بین مفاد آن دو باشد؛ زیرا احتمال دارد هر دو بیّنه مخالف واقع باشد.

ب ـ حجیت بیّنه از باب سببیت است نه طریقیت، یعنی دلیل حجیت بیّنه، آن را سبب مؤثّر در ثبوت حق الناس قرار داده است[100].

ج ـ و هر گاه دو سبب شرعی اجتماع کنند، باید به هر دو در حدّ امکان تأثیر داد.

د ـ پس طبق ادلۀ حجیت بینه، آنچه که حاکم شرع به آن مأمور است، عمل به هر دو بیّنه است در حدّ امکان. و این همان جمع به تبعیض است[101].

 


[1] . این صحیحه در جلد 5 کتاب مکاسب، صفحه280 آمده است.

[2] . از ویژگی های خیار عیب آن است که در صورت ثبوت آن، صاحب خیار مخیَّر بین سه امر است:1ـ امضاء بیع؛ 2ـ رد بیع؛ 3ـ اخذ ارش به معنای دریافت ما به التفاوت نسبی قیمت مبیع صحیح و معیوب، و حال آن که در سایر خیارها فقط دو راه نخست پیش پای صاحب خیار است.

[3] . هر لغتی ریشه در عرفی دارد؛ زیرا عرف هر عصری لغت عصر بعد است و لغت هر ملتی روزگاری عرف آن ملت بوده است، ابتدا دلالت لفظ بر معنا عرفی می‌شود و سپس در لغت ثبت می‌گردد. غالباً وقتی فقها می‌گویند: معنای فلان لفظ لغتاً و عرفاً چنین است، قصدشان این است که بیان معنای آن لفظ در عرف زمان شارع و در عرف زمان حاضر است.

[4] . از نگاه فقهی حیوان شامل عبد و کنیز هم می‌شود.

[5] . عادت در اینجا اخص از عرف است؛ زیرا که عرف عقلاء یا مستحدث و نوپا است و در میان مردمان این دوره شکل گرفته است و یا ریشه دار است و در میان نسلهای متعدد آنان بر قرار بوده است، در حالت دوم به آن عادت گویند. مصنف در این مقام در صدد است تا با استفاده از این واژه، اتصال عرف مزبور به زمان معصوم را گوشزد کند.

[6] . البته اگر بنا باشد خلقت اصلی را به معنای واقعیش مدّ نظر بگیریم، اصل ثبوت خراج بر زمین، مخالف مقتضای خلقت اصلی آن بوده و علی القاعده باید عیب محسوب شود، اما ـ همانگونه که از لابلای عبارات کتاب روشن می‌شود ـ معیار اصلی عیب نزد مصنّف ـ علی رغم تمام آمد و رفتهایی که دارد ـ نقص از حال اغلب افراد است، حال یا به این عنوان که اساساً عیب از دید او نقص از حال اغلب افراد است و یا اینکه نقص از خلقت اصلی است اما حال اغلب افراد اماره آن است، بنابراین مراد وی از مقتضای خلقت و ماهیت شیء اعم از مقتضای اولی و ثانوی آن است و از این روست که مرحوم شهیدی در حاشیه خود بر مصنّف چنین خورده می‌گیرد: ینبغي أن يقول: و هو ما يقتضيه الطّبيعة و أنّ المراد من مقتضى الطّبيعة ما يكون عليه أغلب أفراد هذا النّوع و لو بالعرض كي يصحّ التّفريع بقوله: فالضّيعة ... إلخ؛ إذ ليس اقتضاء الأرض للخراج من أصل خلقتها، و لأجل هذا قال في جامع‌ المقاصد4: 323: ينبغي أن يكون مراده بـ‍ « المجرى الطبيعي» ما جرت به العوائد الغالبة، لتندرج فيه الاُمور الّتي ليست مخلوقة أصلاً ليكون على نهج مقتضى الطبيعة، أم لا ككون الضيعة ثقيلة الخراج و منزل الجنود.

 

[7]. ثَیبوبت: مدخوله بودن کنیز، در مقابل بِکر.

[8] . غُلفه یا قُلفه: پوست روی حشفه که به هنگام ختنه بریده می‌شود.

[9] . شیخ در جلد 5 کتاب مکاسب، صفحه 318 بحث مفیدی را پیرامون مالیت شیء دارد که به این مبحث نیز مرتبط است: الثاني: ما لو لم يوجب العيب نقصاً في القيمة‌؛ فإنّه لا يتصور هنا أرش حتى يحكم بثبوته و قد مثّلوا لذلك بالخصاء في العبيد و قد يناقش في ذلك بأنّ الخصاء موجب في نفسه لنقص القيمة؛ لفوات بعض المنافع عنه كالفحولة و إنّما يرغب في الخصي قليل من الناس لبعض الأغراض الفاسدة؛ أعني عدم تستّر النساء منه، فيكون واسطة في الخدمات بين المرء و زوجته. و هذا المقدار لا يوجب زيادة في أصل المالية فهو كعنب معيوب يرغب فيه لجودة خمره. لكن الإنصاف أنّ الراغب فيه لهذا الغرض حيث يكون كثيراً لا نادرا بحيث لا يقدح في قيمته المتعارفة لو لا هذا الغرض، صحّ أن يجعل الثمن المبذول من الراغبين مقداراً لمالية الخصي فكان هذا الغرض صار غرضاً مقصوداً متعارفاً و صحّة الغرض و فساده شرعاً لا دخل لها في المالية العرفية كما لا يخفى. وبالجملة، فالعبرة في مقدار المالية برغبة الناس في بذل ذلك المقدار من المال بإزائه سواء كان من جهة أغراض أنفسهم أم من جهة بيعه على من له غرض فيه مع كثرة ذلك المشتري و عدم ندرته بحيث يلحق بالاتفاقيات.

[10] . دروس 3: 288، ومسالك 3: 284، وجواهر 23: 243. (تحقیق شود)

[11] . مجرّد كون الغالب في الأفراد على وصف لا يوجب اشتراط كون المبيع منها و إلا لزم ثبوت الخيار في تخلف وصف الكمال أيضا إذا فرض كون الغالب مشتملاً عليه، و من المعلوم عدم التزامهم به، فتدبّر‌. سید

[12] . لاختصاص أدلّة مانعيّتها عن الردّ، بالعيب الموجب للأرش فيرجع في المقام إلى استصحاب الخيار الثّابت قبل حدوث التّصرّف أو العيب. شهیدی

[13] . لعلّ وجه التأمل أنّ الوجه في الفرق بين العيب و تخلّف الشرط في ما ذكرنا إنّما هو: إمكان تدارك ضرر المشتري في العيب بغير الفسخ من الأرش، بخلاف تخلف الشرط؛ لعدم الأرش فيه فينحصر طريق الرّفع في الفسخ فلا تكون الموانع مانعة فيه. و في المقام المفروض أنّ في العيب أيضا لا أرش حتّى يتدارك به ضرر النقص الحاصل في المبيع، فلا فرق بينه و بين تخلّف الشرط في لزوم عدم المانعية فتدبّر‌. سید

[14] . وجه تفسير الشیخ الضّمانَ بالمعنى المذكور في الفرض من عدم كون النّقص الخلقي موجباً للنّقص المالي: أنّ الضمان بمعناه المعروف من ثبوت الأرش أو غيرِه على عهدة الضّامن و اشتغال ِذمّته، لا مجال له فيه؛ لعدم النّقص المالي فيه‌. شهیدی

[15] . اشاره به این دو قاعده فقهی است: تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه و التّلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له. مامقانی و...

[16] . مراد، دليل بر مخالفت «أصالة البرائة من الضّمان» است. مامقانی

[17] . أراد بالثمرة الثمرةَ الأخيرة،؛ لأنّ المصنّف أشار إلى النظر في الأولى منهما بقوله «فتأمل». سید | والا لعبّر بالثّمرتين لا بشقّى الثّمرة، و أراد بالشّقين ثبوت الضّمان على الأوّل و عدمه ثبوته على الثّاني. مامقانی، مثله: شهیدی

[18] . عوالي‏اللآلي3: 212.

[19] . وإن كان [شمول التلف للعیب] مشكلاً بل ممنوعاً حتّى في العيب المنقّص للماليّة على ما مرّ سابقاً. شهیدی

[20] . بتقريب أنّ المستفاد من الخبر الّذي هو دليل القاعدة كون العين قبل القبض في عهدة البائع و أنّ تلف الكل أو البعض أو الوصف في يده بعد البيع بمنزلة حدوث أحد هذه الأمور قبل العقد فكما أنّ التلف حين العقد موجب لبطلانه و تلف بعضه موجب للبطلان في ذلك البعض و ثبوت العيب حينه موجب للخيار فكذلك التلف بعد العقد قبل القبض و كذا حدوث العيب بعده قبل القبض و هكذا فقد سائر الأوصاف فكما أنّ فقد الوصف المشروط حين العقد موجب للخيار فكذا فقده بعده قبل القبض و كذا الكلام بالنسبة إلى التلف في زمن الخيار أو فوات الوصف فيه فكلام الفقهاء و إن كان مختصّا بالعيب إلا أنّ الدّليل مشترك بينه و بين تخلّف الوصف. سید و کذا مامقانی

[21] . هذا (قوله: اوّلاً...) إنّما يكون جواباً عن التأييد الّذي ذكره بفهم ابن مسلم و ابن أبي ليلى. سید

[22] . بعد اعترافه ـ قدّس سره ـ بانسباق كلامه عليه السّلام لبيان موضوع العيب، لا مجال للاقتصار على الأحكام الظاهرة، بعد فرض كون غيرها أيضاً من أحكامه؛ فإنّ الموضوع متى تحقّق كان اللازم ترتّب جميع أحكامه عليه. و مجرّد كون الغرض من بيان حقيقة الموضوع هي التوطئة لثبوت الأحكام ليس صالحاً لصرف الكلام إلى إرادة الأحكام الظاهرة. مامقانی

ثبوت سائر الأحكام ليس من‌ جهة هذه الرّواية، بل لدلالة الأخبار الاُخر، و هذه الرّواية إنّما هي بصدد بيان الموضوع فقط من غير نظر إلى الردّ أو غيره و إذا ثبت الموضوع فيلحقه جميع الأحكام من جهة الأدلة المثبتة لها. سید

سياق الحدیث يقتضي العموم و الإطلاق؛ لأنّه في مقام إعطاء القاعدة الكلّيّة لا المسألة الجزئيّة. لاری

[23] . الاقتصار على الأحكام الظّاهرة الشائعة إنّما يتأتّى في تنزيل موضوع بمنزلة موضوع آخر و تشبيهِه به، مثل قوله عليه السّلام: الصّلوة بالبيت طواف. مامقانی

[24] . قوله: «و ثالثاً...إلخ» هو الجواب عن إطلاق الرّواية و هو العمدة و التحقيق في الجواب. سید / لکن أورد علیه الشهیدی و الممقانی

[25] . أحمد بن محمد السيّاري البصري ضعيف الحديث فاسد المذهب مجفوّ الرواية كثير المراسيل. لاری

[26] . هذا الكلام إنّما يحسن ممّن لا يعمل بالضّعاف المنجبرة بالشهرة و العمل، والماتن من العاملين بها غير المتجاوزين عنها. مامقانی

[27] . الظاهر انجبارها بالشهرة فتوى و رواية حتّى جعلت قاعدة من القواعد المسلّمة. لاری

[28] . قد عبّر كثيرً منهم في تحديد العيب بعين اللّفظ الموجود في الرّواية، و عبّر جمعٌ بما يرجع إليه من أنّه الخروج عن المجرى الطّبيعي بزيادة أو نقصان. شهیدی

[29] . الظاهر انجبارها بـ ... و بالموافقة لما عن فقه الرضا عليه السّلام (ص251)، و روى: «أنّ كلّ زائدة في البدن ممّا هو في أصل الخلقة أو ناقص منه يوجب الردّ في البيع» فتأمل. لاری

[30] . بل هو المتعيّن. سید

[31] . تحرير الأحكام (ط الحديثة)2: 365: كلّ نقص في العين يقتضي النقيصة الماليّة في عادات التجار أو زيادةٍ فيها تقتضي ذلك عيبٌ، كالجنون و الجذام و البرص و العور و ما يوجب نقص الصفات كخروج المزاج عن المجرى الطبيعي ـ مستمرّاً كالممراض، أو عارضاً كحمّى يوم ـ و الإصبع الزائدة و غيرها. و بالجملة: كلّ ما زاد أو نقص عن أصل الخلقة.

[32] . حقیقة العیب هو الخروج عن المجرى الطبيعيّ لزيادة أو نقصان موجب لنقص الماليّة. قواعد الأحکام2: 72.

[33] . در جلد 5 کتاب مکاسب، ص 318 آمده است: ... و قد يناقش في ذلك بأنّ الخصاء موجب في نفسه لنقص القيمة؛ لفوات بعض المنافع عنه كالفحولة و إنّما يرغب في الخصيّ قليلٌ من الناس لبعض الأغراض الفاسدة ـ أعني عدم تستّر النساء منه، فيكون واسطة في الخدمات بين المرء و زوجته ـ و هذا المقدار لا يوجب زيادة في أصل المالية،فهو كعنب معيوب يُرغَب فيه لجودة خمره.

[34] . مسالك الأفهام 3: 290‌: ولا يعتبر مع ذلك كون الزائد أو الناقص موجباً لنقصان الماليّة؛ لإطلاق النصّ و الاتفاق على أنّ الخصاء عيب مع إيجابه زيادة الماليّة ...

[35] . جامع المقاصد فی شرح القواعد 4 : 323 : قوله: «موجب لنقص المالية» كان عليه أن يقيّده بقوله: غالباً، ليندرج فيه الخصاء و الجبّ، فإنّهما يزيدان في المالية، مع أنّهما عيبان يثبت بهما الرّد قطعاً، و في الأرش إشكال، منشؤه: أنّ تعيينه منوط بالنقصان و هو منتف هنا.

[36] . بنگرید: جلد5، صفحه 365.

[37] . استسعاء عبد به ادای دین: وادار کردن عبد به ادای دین خود در صورتی که وی به علتی مثل تجارت، بدهکار شده باشد.

[38] . التحقيق أنّه (حمّی یوم) ليس بعيب و لا موجب للرّد إذا علم كونه زائلاً، فلا وجه لعدّه أصلا‌ً. سید و شهیدی

[39] . همانگونه که در ابتدای این مبحث گفته شد، این گونه استدلالها نشان می‌دهد، معیار اصلی نزد مصنّف ـ علی رغم تمام آمد و رفتهایی که دارد ـ حال اغلب افراد است. ص

[40] . این که ثمن از خود ثمن باید باشد و یا معادل آن کافی است، وبر فرض کفایت، چگونه پرداخت شود، مباحثی دارد که در صفحات 395 تا 398 جلد 5 کتاب خواهد آمد.

[41] . الظّاهر من الرّواية كون الربّ متميّزاً عن السمن (و إلا لقال: فوجد في السّمن ربّاً لا في العکّة. شهیدی) و كان بمقدار معتدّ به و حينئذ فلا يكون المورد من باب العيب بل من باب تبعّض الصّفقة، فالإشكال فيها إنّما هو من جهة عدم حكمه (ع) ببطلان البيع في ما قابل الربّ. و غاية ما يمكن أن يقال فی توجيهها: إنّ المراد من قوله (ع): «له بكيل الرّب سمناً» يعني: يستردّ له بمقدار كيل الرّب من «ثمن» السّمن. سيد / يمكن الجواب عنه بالالتزام بكون الثّمن في موردها سمناً أيضاً مثل المثمن؛ بأن اشترى سمناً بسمن. شهیدی/ يمكن رفع الإشكال بالحمل على عدم كون المبیع عين ما في العكّة الشخصيّة من السمن ... بل المبیع إنّما هو مقدار ما تسعه العكّة من السمن الكلّي لا الشخصي، فيوافق القاعدةَ الحكمُ بقوله عليه السّلام: «لك بكيل الربّ سمناً»، كما يصدّقه ... قولُه (ع): «إنّما اشترى منك سمناً»، أي كلّيّا لا شخصيّاً. لاری

[42] . رجوع کنید: جلد چهار، صفحه 321 به بعد.

[43] . و فيه أوّلا: المنع؛ لأنّ الدردي هو سفل الزيت و غليظة الباقي في أسفله، و هو متموّل يصلح للطلاء و الاستصباح و أكل البقر... و ثانياً: لو سلّمنا، لكنّه لا يخرج المبيع عن جنسه عرفاً و إن أخرجه عن وصف الصحيح، فلا يبطل أصل البيع، بل يوجب خيار العيب. و ثالثاً: لو سلّمنا خروجه عن التموّل و إخراج المبيع به عن الجنسيّة، لكن مع ذلك لا يستلزم بطلان بيعه، إلا إذا باع زقّ الزيت الجزئي الشخصي، لا ما يسعه الزقّ من الزيت الكلّي. لاری

[44] . كما لو كان ممتزجاً بالزّيت غير مميّز منه و كان قد أورث الكدر فيه.‌ مامقانی

[45] . كما لو كان مميّزاً من الزّيت منفصلاً نازلاً إلى أسفل الظرف مثلاً.‌ مامقانی

[46] . به عبارت دیگر: بر اثر تصفیه، نقص کیفی روغن برطرف شده و جای خود را به نقص کمّی آن دهد.

[47] . درست مثل آنکه مشتری به خطا، پول بیشتری به بایع بپردازد، که از دائره بیع بیرون است.

[48] . این اختلاف در مسأله هفتم از مسائل مربوط به خیار تخلّف بررسی خواهد شد، بنگرید: جلد 6 ، صفحه 81 به بعد.

[49] . دیه : تاوان؛ دیه جراحت یا جنایت: مالی که در ازای جراحت یا جنایت پرداخت شود.

[50] . اکثر کتب لغوی ارش را چنین معنی کرده اند، مانند صحاح و مصباح منیر و نهایه و قاموس و لسان العرب و مجمع البحرین و ... ابن اثیر در نهایه ‌1: 39، وجه آن را چنین عنوان می‌کند: لأنّ الاُروش جابرةٌ للجنايات و الجراحات عمّا حصل فيها من النقص.

[51] . این مطلب ظاهر عبارت صحاح و صریح عبارت مصباح است: بنگرید: صحاح3: 995: الأَرْش: دِية الجِراحات، و أَرَّشْتُ بين القوم تَأْرِيشاً: أفسدْتُ. و مصباح منیر:12 : أصل الأرش الفساد، يقال: أرَّشت بين القوم إذا أفسدت، ثمَّ استعمل في نقصان الأعيان؛ لأنّه فساد فيها.

[52] . قد علم ممّا ذكرنا سابقاً: أنّه ينبغي أن يراد من النّقص هنا نقص وصف الصّحّة خاصّة لا الأعمّ منه و من نقص الجزء و الكمّ فإنّ عوضه لا يقال له الأرش و إنّما اسمه القيمة على ما مرّ‌. شهیدی

[53] . نقص مضمون: نقصی که کسی ضامن آن باشد، مانند نقص مبیع قبل از قبض مشتری که بایع ضامن آن است.

[54] . لأنّ ما له مقدّرٌ شرعيٌ يسمّى في الشرع بالدّية لا الأرش. لاری

[55] . البته معنای نخست نه در کتاب مکاسب صریحاً آمده است و نه به آن در کتاب مفتاح الکرامه ـ که مرجع مصنّف در نقل عبارت شهید است ـ اشاره‌ای شده است، آنچه در بالا به عنوان معنای اول آمده، برگرفته از آن چیزی است که در صفحه 392 و 393 آمده است: عرّف جماعةٌ الأرشَ في عيب المثمن فيما نحن فيه: بأنّه جزءٌ من الثمن، نسبته إليه كنسبة التفاوت بين الصحيح والمعيب إلى الصحيح.

[56] . عاملی در مفتاح الكرامة ‌14 :424 ، از قول شهید چنین نقل می‌کند: الأرش ـ كما قال الشهيد في حواشيه ـ يطلق بالاشتراك اللفظي على معان اُخر، منها: نقص القيمة لجناية‌ الإنسان على عبد غيره في غير المقدّر الشرعي؛ و منها: ثمن التالف المقدّر شرعاً بالجناية كقطع يد العبد؛ و منها: أكثر الأمرين من المقدّر الشرعي و الأرش، و هو ما تلف بجناية الغاصب.

[57] . زیرا معنای لغوی ارش، دیه و تاوان است و تمام این معانی نیز اقسامی از همان است.

[58] . بطور الوضع التّعيّني النّاشي من كثرة استعماله فيها بمناسبة و علاقة بينها و بين المعنى الحقيقي إلى أن بلغ إلى حدّ الحقيقة، فيكون من المنقول بالغلبة، لا بطور الوضع التّعييني كي يكون من قبيل المرتجل. شهیدی

[59] . البته تعریفی که شیخ برای ارش بیان کرده است، بر معنای سومی که شهید ارائه کرده است منطبق نیست. فتدبّر.

[60] . الناقص: المعيب، و المنقوص: هو وصف الصحّة، و النقص هو العيب. لاري

[61] . بل هو ظاهر جميع النصوص؛ فإنّها علی ثلاث فِرَق: 1ـ بعضها مشتملٌ على ردّ قيمة العيب، كقوله (ع) في خبر عبد الرّحمن بن أبي عبد اللّه: «و ردَّ البائع عليه قيمةَ العيب»، و في خبر محمّد بن ميسِّر: «و لكن يرجع بقيمة العيب»، و في خبر منصور بن حازم: «و لكن يردّ عليه بقيمة أو بقدر ما نقصها العيب»، و في خبر طلحة بن زيد: «ثم يردّ البائع على المبتاع فضل ما بين الصّحة و الدّاء»، و في خبر محمد بن مسلم: «و لكن تقوّم ما بين الصّحة و العيب فيردّ على المبتاع». 2ـ بعضها مشتمل على أخذ أرش العيب، كقوله (ع) في خبر حمّاد بن عيسى: «و له أرش العيب» و في رواية قرب الإسناد: «و يأخذ أرشَ العيب». 3ـ بعضها مشتمل على استرداد مقدار العيب من الثمن، كقوله (ع) في خبر ابن سنان: «و يوضع عنه من ثمنها بقدر عيب إن كان فيها» و في خبر زرارة: «و كان يَضعُ له من ثمنها بقدر عيبها» و ظاهر الجميع وجوب ردّ تمام قيمة العيب كما هو واضح. سید

[62] . البته در صورت فقدان وصفی که بایع به وجود آن در مبیع ملتزم شده است، مشتری خیار فسخ خواهد داشت، الا اینکه حق مطالبه ارش ندارد.

[63] . اگر قائل شویم که وصف صحت در ازای جزئی از ثمن بوده و با فقد آن، بیع نیست به آن جزء منفسخ است، وجوب رد آن جزء به مشتری، حکم بوده و قابل اسقاط نیست؛ چرا که آن جزء از ملک او خارج نشده است. نهایت امر مشتری می‌تواند آن را به باید در قالب هبه تملیک کند.

[64] . شاید مراد از این اصل، استصحاب عدم ثبوت حق برای مشتری در مال بایع بعد از ظهور عیب باشد. ص

[65] . و الا در صورتی که مشتری چنین حقّی داشت، می‌بایست امام کلام خود را چنین قید می‌زد: «له أرش العیب من عین الثمن».

[66] . عن ابن سِنان عن أَبي عبد اللَّه (ع): قال عليٌّ (ع): لا تُرَدّ الَّتي ليست بحُبْلَى إذا وَطِئَها صاحبها و يُوضَع عنه من ثمنها بقدر عیبٍ إن كان فیها. وسائل الشيعة18 : 102.

[67] . اصل عقلائی یا همان سیره عقلاء. | و ذلك حيث كان النقدان مما يقدَّر و يعيَّن به ماليّة الأموال، و كان غيرهما يحدّد مقدار ماليّته بالمقايسة معهما، كانا في نفسهما قيمة المضمونات القيميّة فلا بد ان يكون الضمان بهما، عند إطلاق الضمان بالقيمة في القيميّات، و هكذا الغرامة، عند إطلاق دليلها بتفاوت القيمة، كما في هذا الباب، و باب ديات الجنايات، آخوند | و لعلّ المدرك في الأصل هو أصالة الاشتغال في دوران الأمر بين التّعيين و التّخيير الّذي منه المقام كما أنّ مدرك عدم تعيّن كونه منهما هو أصالة البراءة عن الخصوصيّة فيه فتدبّر‌. شهيدى

[68] . هر چند در عبارت مصنّف نقدین اصل در «مضمونات» به نحو مطلق دانسته شده است، اما شکی نیست که مثلیات مضمون به مثلند، مگر آنکه دفع مثل متعذر باشد.

[69] . قواعد الأحکام ج‌2، ص: 39: و لو اختلف الجنسان فله الأرش ما داما في المجلس، فإن فارقاه، فإن أخذ الأرش من جنس السّليم بطل فيه و ان كان مخالفاً صحّ. | تحرير الأحكام الشرعية ؛ ج‌1، ص: 172: و لو أراد أخذ أرش المعيب فإن اتحد العوضان لم يجز و لو اختلفا فله الأرش في المجلس فلو فارقاه لم يجز أن يأخذ من الأثمان و يجوز من غيرها و يجوز الردّ.

[70] . الدروس الشرعية؛ ج‌3، ص: 304: و لو أراد الأرش بعد التفرّق في المختلفين وجب كونه من غير النقدين، فلو أخذه من أحد النقدين لم يجز، و لو ظهر بعضه معيبا من الجنس اختصّ بالحكم، و ليس له إفراده بالردّ، إلا مع رضاء صاحبه.

[71] . لم يظهر لي وجه عدم جواز الأخذ منهما؛ فإنّ المفروض تحقّق شرط بيع الصرف و هو التقابض في المجلس قبل التفرّق، و هذا تغريم عارض و لا يكون موجباً لاختلال شرط الصحة، و الشي‌ء لا ينقلب عمّا هو عليه. قمّى، عمدة المطالب

[72] . إنّ العلامة بصدد بيان أنّ الأرش في معاملة النقدين بعد التّفرّق لا يجوز أن يكون منهما، و الا لزم بطلان معاملة الصّرف بالإضافة إليه، لأجل التّفرّق قبل قبضه؛ فإنّه من تتمة الثمن أو المثمن، بخلاف ما إذا كان الأرش من غيرهما؛ فإنّ البيع بالنسبة إليه ليس بصرف، فلا يكون التصرّف قبل قبضه بضائر. آخوند

[73] . به نظر می‌رسد مراد محقق ثانی همان قول مصنّف است که: اصل در مضمونات نقدین است.

[74] . نه آنکه مضمون مالی کلّی و جنساً نامعیّن باشد و یا ثبوت آن در ذمه معلّق بر امری مانند مطالبه صاحب حق باشد. | يعني أنّ الّذي يُضمن بالنّقدين و يلزم تداركه بهما يعتبر فيه أمورٌ ثلاثة: الأوّل: أن يكون مالاً لا حقّاً، و الثّاني: أن لا يكون مردّداً بينه و بين غير المال، و الثّالث: أن يكون ثابتاً في الذّمّة، و الثّابت في خيار العيب ليس مالاً أوّلاً و إنّما هو حقّ صرف يعني به الخيار، و ليس معيّناً ثانياً، بل مردّدٌ بينه و بين الرّد و بين الإمساك بلا أرش، و ليس في الذّمّة ثالثاً، بل هو تغريم أي تكليف بإعطاء مقدار من المال للمشتري كما في نفقة الأقارب. شهیدی

[75] . الظّاهر انّه رجوع عمّا ذكره أوّلا من تعيّن كونه من النّقدين؛ اذ مقتضى ذلك انّه لو دفع من غيره لا يكون نفس الأرش و لو مع التّراضى و مقتضى هذا البيان كونه نفسه على ما صرّح به. سید

[76] . البته این بطلان مبتنی بر ظاهر عبارات علامه و شهید است که ارش را جزئی از عوض فرض کرده اند، نه غرامت نقص.

[77] . پس ثبوت مالی در ازای عیب مبیع بر ذمه بایع «معلّق» بر مطالبه مشتری است و «مستقرّ» در ذمه او نیست.

[78] . اما اینکه در فرض مزبور بایع می‌تواند در صورت مطالبه مشتری، از پرداخت غیر نقدی ارش امتناع کند یا خیر، از عبارت علامه و شهید و مصنّف به دست نمی آید، اما مرحوم شهیدی می‌نویسد: ليس له الامتناع منه؛ لعدم تمكّنه من اختيارِ ...  النّقدین.

[79] . لا يخفى انّه انّما يتمّ فيما إذا كان العيب نقصاً في نفس المعيب يوجب تارة خروجَه عن الماليّة و اُخرى نقصانه بحسب المالیة ، لا فيما لم يكن العيب كذلك، بل كان حقّاً تعلّق به للغبن، كحقّ الجناية؛ ضرورة أنّ الجناية ـ‌ و لو استوعبت القيمة ـ لا توجب سقوط الجاني عن المالية... آخوند

[80] . این بند مستفاد از ادلۀ دو قاعده فقهی است: یکی نبوی «كل مبيع تلََف قبل قبضه فهو من مال بائعه» و دیگری قاعده «التّلف في زمن الخيار ممّن لا خيار له» که برآمده از اخباری نظیر: «إن حدث بالحيوان حدثٌ فهو من مال البائع حتّى ينقضي خياره» است.

[81] . الدليل على إلحاق العيب المخرج عن الملك بالتلف، بل و إلحاق العيب المستغرق للثمن به أيضا في انفساخ البيع و رجوع المبيع إلى البائع هو تنقّح المناط و إطلاق النصّ بقوله صلّى اللّٰه عليه و آله: «لا يجتمع بين العوض و المعوض لواحد». لاری

[82] . بل يمكن أن يقال في التلف أيضاً إنّه كذلك؛ بمعنى أنّ البيع صحيح و لكن يكون ضمان المبيع على البائع لا أنّه ينفسخ البيع، لكنّهم لم يقولوا به، ثمّ إنّ الثمر يظهر في وجوب ردّ عين الثمن إذا كان موجوداً و عدمه، فعلى الانفساخ يرجع نفس الثمن، و على الحكم بأنّه من باب الضمان يرجع مقداره لا عينه، و يظهر الثمر أيضاً في ما أشار إليه المصنّف من كون المبيع الّذي خرج عن المالية، للمشتري أو للبائع‌. سيد

[83] . بحثی که مصنّف در ادامه این مبحث دنبال می کند، تماماً پیرامون همین فرضی است که علامه در کتب خود آورده است، از آنجا که در عصر حاضر چنین بحثی موضوع خود را از دست داده است، به همین مقدار بسنده کرده، از بیان تفصیلی آن صرف نظر می کنیم.

[84] . بنا به نقل کتاب مصباح الفقاهة؛ ج‌7، ص: 285 تا 287، محقّق خویی (ره) اقسام سه‌گانه فوق را به گونه‌ای ادقّ از بیان مصنّف تبیین کرده است که به اجمال چنین است: الأوّل: أن تكون القيمة معروفة و معلومة عند أهل البلد من غير احتياج في معرفتها الى أهل الخبرة، الثاني: أن لا تكون القيمة معلومة في السوق لعدم وجوده فيه أصلاً و يخبر المخبر عن القيمة بحدسه من جهة ملاحظة أشباهه و نظائره و إن كان من غير جنسه، كما إذا كان المبيع تذكرة العلامة بخطّه و ظهر معيوباً، الثالث: أن تكون قيمة المبيع بحسب أجناسه معلومة في السوق و لكن لا يعلم أنّه من قسم الردى أو من قسم الجيّد، فالمخبر يخبر على انطباق الصحيح بالمبيع و الردىّ عليه، فهذا داخل أيضاً في أهل الخبرة.

[85] . امّا المُخبر الأوّل فهو و إن أخبر عن القيمة، لكنّه خارج عن المقوّم من جهة إخباره عن حسّه لا عن حدسه ـ كالفقيه لا يصدق عليه الفقاهة إلا إذا أخبر عن اجتهاده لا عن حسّه ـ و المُخبر الثالث و إن أخبر عن حدسه، إلا أنّه خارج عنه من جهة إخباره عن موضوع القيمة، لا عن نفس القيمة. لارى

[86] .  بل يمكن في الأوّل أيضاً كفاية الواحد؛ لأنّها مقتضى الأصل؛ لعموم ما دلّ على حجية خبر العادل حتّى في الموضوعات، و لمنع كون الأوّل في باب الشهادة؛ إذ التحقيق أنّه لا فرق بين الخبر و الشهادة إلا باعتبار التعدّد و عدمه، لا أن يكون الفرق بينهما بكونها إخباراً في موضوع شخصي عن حسّ و غيره كما يظهر من المصنّف، فالحاصل: أنّ كلّ مورد يعتبر فيه التعدّد فهو شهادة و لافرق بينهما بحسب المورد و كيفية الأخبار و غير ذلك. سیّد

[87] . الأقوی هو الأخذ بالأقلّ بناءً على كون الأرش من باب الغرامة و إلا، فلو کان من باب انفساخ العقد بمقدار ما يقابل وصف الصحة، فالأوجه هو الأخذ بالأکثر؛ لأصالة عدم انتقال أزيد ممّا هو معلومٌ إلی البایع. سیّد

[88] . یکی از بحثهای مهمی که در کتاب نیامده است اما بجاست در اینجا به آن پرداخته شود، پاسخ این سؤال است که اگر قیمت شیء در طول زمان در نوسان بود، معیار، قیمت چه زمانی است؟ آیا زمان عقد ملاک است؟ یا زمان قبض؟ یا زمان استحقاق ارش؟ و یا‌... علامه مامقانی (ره) در کتاب نهاية المقال في تكملة غاية الآمال؛ ص: 136، وجوه ششگانه‌ای را در این باره بر شمرده است که مطالعه آن خالی از فائده نیست.

[89] . البته برخی بیّنه را اعمّ از خبر یک مرد و دو زن عادل و یا چهار زن عادل دانسته‌اند.

[90] . و الظّاهر أنّ المراد هو الصّلح القهرىّ؛ أى ايقاف الأمر قهراً إلى أن يتراضيا بالصّلح؛ لعدم دليل على التّعيين، و ليس المراد إجبار الحاكم بما يراه على الصّلح. خوانسارى

[91] . شهيد ثانى در تمهيد القواعد الأصولية و العربية؛ ص: 283و 284: قاعدة «97»: إذا تعارض دليلان، فالعمل بهما ـ و لو من وجه ـ أولى من إسقاط أحدهما بالكلّية؛ لأنّ الأصل في كلّ واحد منهما هو الإعمال، فيُجمع بينهما بما أمكن؛ لاستحالة الترجيح من غير مرجّح. و من فروع القاعدة: ... إذا قامت البيّنة بأنّ جميع الدار لزيد، و قامت اُخرى بأنّ جميعها لعمرو، و كانت في يدهما أو لم تكن في يد واحد منهما، فإنّها تقسَّم بينهما.

[92] . قياس هذه المسألة بتعارض البيّنتین في دار في يد رجلين في غير محلّه؛ لعدم دليل يُعتمد عليه في ذاك ـ لا أمارةً و لا أصلاً ـ على كون الدار لأحدهما، فالعدل و الإنصاف يقتضي التنصيف، بخلاف هذه المسألة، فإنّ الأصل إنّما يقتضي البراءة عن الأكثر. مدنى كاشانى

[93] . و إنّما يكون الجمع أولى فيما إذا تزاحم الحقوق الثابتة، لا فيما تعارض طرق إثباتها فتأمّل. آخوند

[94] . فلا معنى لجعل البيّنة بيّنة النّفي من قبيل لا أدرى بل هي من قبيل أدرى العدم. مامقانى

[95] . الاُصول ناظرة‌ إلى الظّاهر و الأدلّة الاجتهاديّة ناظرة إلى الواقع، فلا سنخيّة بينهما حتّى يصحّ جعل أحدهما مرجّحاً للآخر‌. مامقانى

[96] . البته مرحوم شهیدی در توضیح عبارت مصنّف: «لو تساقط الدليلان من جهة ارتفاع ما هو مناط الدلالة فيهما لأجل التعارض ... » به گونه دیگری وارد شده است: مراده من الدّلالة هو الظّهور، و من مناطها أصالة الظّهور، و الوجه في ارتفاع مناط الدلالة فيهما لأجل التّعارض هو حصول العلم الإجمالي بمخالفة أحد الأصلين في أحد الظّاهرين للواقع النّاشي من التّعارض؛ إذ مع العلم بذلك يرتفع في أحد الأصلين الشّكّ المأخوذ في موضوعه و بواسطة بطلان التّرجيح بلا مرجّح يحكم بسقوطهما، و ما نحن فيه ليس كذلك؛ لأنّ دلالة كلام البيّنة: «إنّ الدّار لزيد» على إرادة تمام أجزاء الدّار، ليست من باب الظّهور و أصالة الظّهور حتّى يقال بارتفاع مناطها لأجل التّعارض بل من باب القطع و اليقين بحيث لا يشوبه ريب و لا يدانيه شكّ فالمناط موجود مع التّعارض أيضا و مع وجود المناط فيهما لا يسقطان حتّى يكون الأصل مرجعاً. و فيه أنّه لا يعتبر في التّساقط ارتفاع مناط الدّلالة بل يكفي فيه عدم إمكان العمل بالدّليلين و هو موجود فيما نحن فيه فيحكم بالتّساقط و الرّجوع إلى الأصل.

[97] . البته مراد از انقیاد و تجرّی معنای لغوی آن است که اعم از اطاعت و معصیت است، نه معنای مصطلح آنها که در مقابل آن دو است؛ زیرا اطاعت عبد، انقیاد و کرنش در مقابل پرورگار است و معصیت وی تجّری و سرکشی در مقابل او.

[98] . هر چند تعبیر مصنّف «حکومت» قاعده جمع بر قرعه است، اما به نظر می‌رسد مراد وی معنای مصطلح حکومت نیست، البته مرحوم شهیدی حکومت مزبور را طبق معنای مصطلح آن چنین توجیه کرده است: ينبغي أن يعلِّل الحكومةَ بأنّ مفاد القاعدة حجيّة كلّ بيّنة في بعض مضمونها، و مع وجود الحجّة يرتفع موضوع القرعة و هو التّحيّر؛ لأنّ قضيّة ما ذكره هو عدم المورد للقرعة حتّى مع فرض الغضّ عن قاعدة الجمع و ليس هذا شأن الحكومة، فتأمّل؛ فإنّ فيما ذكره من التّعليل خفاء ينبغي التّدبّر في فهمه‌.

[99] . هذا جواب عمّا قد یقال من حکومة قاعدة القرعة علی الجمع؛ لأنّ قاعدة القرعة مميّزة للواقع معيّنة للحقّ الصّحيح من البيّنتين و كان لازم تعيّن الحقّ و تميّز الواقع زوال موضوع الجمع.

[100] . لا يخفى أنّ البيّنتين إذا كانتا حجةً على الطريقية و تساقطتا فلا جمع، فيبقى مجالٌ للقرعة لتشخيص الواقع المردّد إمّا حقيقةً أو بدلالة البيّنتين التزاماً على نفي الثالث، و إذا كانتا حجة على السببیّة و قلنا باقتضائها التنصيف إمّا حقيقةً أو عملاً، فلا مجالَ للقرعة؛ لتعيّن كلّ نصف لشخص خاصّ شرعاً فعلاً، و إن كانت البيّنة على خلاف الواقع فلا أثر شرعاً فعلاً للواقع المردّد حتّى يعيَّن بالقرعة. و إن قلنا بالتنصيف من أجل الجمع بين الحقّين لا بين الدليلين، فلا مجال إلا للقرعة؛ إذ التنصيف مبنيّ على عدم إمكان إيصال الحقّ بتمامه إلى مستحقّه، و مع إمكان تعيين المستحقّ الواقعي بالقرعة لا مورد للتنصيف. اصفهانی

[101] . و أنت خبير بما في هذا التعليل من النّظر، أمّا أوّلاً؛ فلأنّه أخصُّ من المدّعى؛ لإمكان العلم بعدم خروج الواقع عنهما فيتعيّن حینئذٍ القرعة لتميّز الواقع، و أمّا ثانياً؛ فلأنّ ترجيح أحد البيّنتين المتعارضتين بالقرعة ممّا استفاض به النّصّ عن أهل البيت عليهم السّلام. مامقانى

اضافه کردن نظر

لینک های حوزوی

اوقات شرعی